صفحه محصول - صورتهای مختلف اختلاف در عقد نکاح و شروط ضمن عقد

صورتهای مختلف اختلاف در عقد نکاح و شروط ضمن عقد (docx) 57 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 57 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

واحد عنوان: استاد مشاور: نگارش: اختلاف طرفین در نوع و شرایط عقد نکاح مبحث اول: صورتهای مختلف اختلاف در عقد نکاح اختلاف در عقد نکاح صور مختلفی دارد که سه مورد آن را بیان می‌کنیم: 1- گاهی اختلاف در نوع عقد نکاح است: مثلاً زوج ادعا می‌کند اراده عقد موقت داشته و زوجه ادعا می‌کند اراده عقد دائم داشته است. 2- گاهی اختلاف در ذکر اجل است: به این صورت که هر دو قصد عقد موقت را نموده‌اند اما زوج می‌گوید در عقد مدت را ذکر کردم و زوجه ادعا می‌کند اجل ذکر نشده است. 3- گاهی عقد نکاح برخلاف قصد دختر منعقد می‌گردد: برای مثال دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد می‌دهد ولیکن عاقد بنا به توصیه پدر وی صیغه عقد را به ‌صورت موقت اجرا می‌نماید. گفتار اول: اختلاف در نوع عقد نکاح و اختلاف در ذکر اجل ابتدا پاسخ را از منظر فقه سپس از منظر حقوق و قانون بیان می‌کنیم. سؤال: هر گاه زوج و زوجه در دوام یا انقطاع عقد نکاح اختلاف کنند حکم آن چیست؟ بند اول: نظر فقها و دلایل آنها فقها در این خصوص اختلاف نظر دارند و ما مهم‌ترین نظرات را بیان می‌کنیم: الف: مشهور فقها قول مدعی دوام را مقدم می‌دانند. آیت ا.. سید محمد کاظم طباطبایی می‌فرماید «در صورتی که بین زوجین یا وراث آنها یا یکی از آنها و وراث دیگری در دوام یا انقطاع عقد نکاح اختلاف باشد قول قائل به دوام مقدم می‌شود چون حقیقت دوام و انقطاع یکی است و تنها اختلاف در ذکر اجل است و می‌توان گفت این نظر مشهور است چون مشهور می‌گویند اگر در عقد نکاح مدت ذکر نشود تبدیل به دائم می‌شود. عقد دائم عقدی است که در آن اجل ذکر نشود و اضافه می‌کند که دلیل آن یکی چون حقیقت این دو عقد است که در خبر ابان بن تغلب و موثقه ابن بکیر آمده است و در حقیقت برگشت نزاع در اینجا به این است که اجل ذکر شده یا خیر و اصل عدم آن است و مدعی کسی که ادعای متعه می‌کند و منکر کسی است که ادعای دوام می‌کند.» 1- بررسی ادله قول دوام قائلین بر این قول اختلاف در نوع عقد را به اختلاف در ذکر اجل بر می‌گردانند و با توجه به اینکه در عقد موقت ذکر مدت شرط است لذا مدعی دوام در حقیقت مدعی عدم ذکر اجل است و مدعی انقطاع مدعی ذکر آن می‌باشد و همان دلیلی که در آنجا است در اینجا نیز جاری می‌شود. مشهور فقها در صورت عدم ذکر اجل قائل به انقلاب عقد موقت به عقد دائم می‌باشند (لذا لو لم یذکره لفظاً و لاقصداً لم یکن عقد متعه و انعقد دائماً فی المشهور نقلاً و تحصیلا بل لعله مجمع علیه) و به روایات زیر استدلال نموده‌اند. 1- امام صادق (ع) در حدیثی فرمودند: «اگر اجل ذکر شود عقد متعه است و اگر ذکر نشود عقد نکاح دائم می‌شود» (محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن ابن ابی عمیر، عن عبدالله بن بکیر قال: قال ابوعبدالله (علیه السلام) فی حدیث. ان سمی الأجل فهو متعه و ان لم یسّم الاجل فهو نکاح بات) این روایت به لحاظ سند اشکال ندارد و همان طوری که در کلام صاحب عروه گذشت آن را موثوق می‌داند صاحب جواهر نیز آن را قسم موثق می‌داند (و فیه منع الضعف فی السند اولا لکون الاول من قسم الموثق و الانجبار بالشهره ثانیاً.) 2- صاحب وسائل الشیعه با همان سند سابق از ابان بن تغلب از امام صادق (ع) در مورد صیغه متعه حدیثی نقل می‌کند که ابان تغلب به امام (ع) می‌گوید: من خجالت می کشم مدت را شرط کنم امام فرمود: «این کار به ضرر توست» ابان می‌گوید: چگونه؟ امام می‌فرماید: اگر مدت را ذکر نکنی نکاح دائم می‌شود و نفقه وی را باید در عده بدهی و از تو ارث خواهد برد و نمی‌توانی او را طلاق دهی مگر طلاق سنت. (و بالإسناد السابق عن ابان بن تغلب فی حدیثه صیغه المتعه، انه قال لابی عبداله (ع) فأنی استحیی ان اذکر شرط الأیّام، قال: هو اضر علیک، قلت: و کیف؟ قال: لانک ان لم تشرط کان تزویج مقام و لزمتک النفقه فی العدّه و کانت و ارثاً، و لم تقدر علی ان تطّلقها الّا طلاق السنته) این روایت نیز معتبر می‌باشد و صاحب جواهر عمل مشهور به این روایت را موجب تقویت آن می‌داند. (و فیه منع الضعف فی السند اولاً لکون الاول من قسم الموثق و النجبار باالشهره ثانیاً) در نحوه استدلال به این دو روایت صاحب جواهر فرموده اند: این دو روایت دلالت به اتحاد حقیقت عقد دائم و منقطع می‌کند و تنها فرق این دو عقد این است که اجل در عقد منقطع شرط است لذا در صورت شک در ذکر اجل اصل عدم آن می‌باشد و در این صورت مدعی کسی که ادعای متعه می‌کند و منکر کسی است که ادعای دوام می‌کند. بنابراین شرط اجل خارج از حقیقت عقد است و عدم ذکر آن موجب بطلان عقد نمی‌شود و عقدی که اجل در آن ذکر نشده تبدیل به دائم می‌شود پس مدعی انقطاع باید انقطاع را ثابت کند و قول مدعی دوام مقدم می‌شود. ب: فقهایی که قائل به بطلان عقد می‌باشند. در برابر قول تبدیل عقد به دائم که قول مشهور است قول به بطلان عقد است زیرا اجل شرط عقد موقت است و با نبودن آن مشروط نیز منتفی می‌شود مضافاً در اینجا قصد متعه شده و قصد دوام وجود ندارد و تا زمانیکه قصد دوام نباشد عقد تبدیل به دائم نمی‌شود. در جواهر الکلام آمده است که: از ظاهر مسالک و کشف اللئام و دیگران چنین استفاده می‌شود که به مجرد اینکه زمان در لفظ ذکر نشده باشد عقد دائم منعقد می‌شود اگر چه منظور و مقصود از آن همان دائم باشد ولی هر دو (صاحب مسالک و کشف اللئام به ضعیف بودن این دو خبر و همچنین صراحت آن روایات بر این مطلب اشکال کرده‌اند و گفته‌اند در روایت اول چنین دلالتی وجود ندارد زیرا دلالتش بر این است که زمان در عقد دائم ذکر نمی‌شود و این دلالت نمی‌کند بر این که اگر قصد متعه داشته و زمان را ذکر نکرده پس باز هم دائم خواهد بود و زمانی که لفظ با قصد مخالف باشد و جایی که لفظ و قصد با هم مخالف نباشد هر دو به یک معنا است. چنین چیزی از اینجا فهمیده نمی‌شود زیرا مقصود متعه است ولی مطابق لفظ دائم است و چنین چیزی اقتضا می‌کند بطلان عقد را به خاطر نداشتن شرط مقصود به همین خاطر در مسالک فرموده‌اند اقوی بطلان عقد است. ولی صاحب جواهر در رد این استدلال و تکمیل استدلال قول اول می‌فرماید: قصد ازدواج وجود دارد و همین قصد برای عقد دائم کفایت می‌کند و قصد دوام ضرورت ندارد. (فتلخص من ذلک ان الانقطاع الحاصل فی المؤجل الذی شرعه الشارع من حیث اشتراط الاجل فیه، فمع فرض عدم ذکره یکون کاالعقد الفاقد للشرط لا ان لفظ و انکحت) مستعمل فی المنقطع علی وجه یکون ذکر الأجل کاشفاً عن المراء بها، بل هی لیست إلّا مستعمله فی معنی النکاحیه، و الانقطاع إذا أرید استعمل فیه ما یدل علیه من ذکر الأجل، فهو معه حینئذ و الان و مدلولان، و مع عدمه یبقی الأول علی معناه و یحصل الدوام فیه من مجرد ثبوت النکاحیه فیه و حینئذ فکلام المشهور و الروایات مبنیه علی ذالک و لاینا فیها شیء مما ذکروه من تبعیه العقود للقصود و لاغیره) بنابراین اگر اختلافی در دوام و انقطاع باشد و قصد دوام از یک طرف در بین باشد به طریق اولی عقد دائم می‌شود چون اگر مجرد عدم ذکر اجل با اراده عقد منقطع موجب دوام عقد بشود عدم ذکر آن اگر چه با استصحاب به دست آمده باشد همراه با قصد دوام به طریق اولی موجب دوام خواهد شد پس لازمه تبدیل عقد به دائم در صورت عدم ذکر اجل تقدیم قول مدعی دوام است. بند دوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که موافق نظر مشهور می‌باشند. سؤال 1: زن پس از مرگ شوهر ادعا می‌کند زوجه دائمی اوست و ورثه می‌گویند زوجه انقطاعی است. حکم مسئله از نظر آیت ا.. العظمی محمد علی اراکی اصل ازدواج مقطوع است بین طرفین و نزاع در قید اجل و عدم اجل است و اصل عدم ذکر اجل است. پس قول زن مقدم است. سؤال 2: اگر زوجین در اصل نکاح و در دوام و انقطاع خلاف کنند و دلیلی در کار نباشد قول کدام مقدم است. حکم مسئله از نظر آیت ا.. نوری همدانی (حسین) مسأله قضائی است قول کسی که مدعی دوام است مقدم است مگر اینکه طرف دیگر بینه داشته باشد. سؤال 3: اگر زوجین در دوام و یا انقطاع عقد نکاح اختلاف داشته باشند آیا اصل دوام عقد است یا انقطاع. نظر امام خمینی: عقد محکوم به دوام است مگر خلاف آن ثابت شود. نظر آیت ا.. گلپایگانی (سید محمد رضا): در فرض سؤال عقد محکوم به دوام است مگر آنکه خلاف آن شرعاً ثابت شود. سؤال 4: هر گاه زن و شوهر اختلاف داشته باشند در اینکه عقد دائمی بوده یا انقطاعی، شوهر مدعی است که انقطاعی بوده و مدت آن سپری شده و زن منکر است و می‌گوید دائمی بوده است چنانچه هیچ کدام دلیل و مدرکی بر اثبات مدعای خود نداشته باشند کدامیک مقدم است. نظر ایت ا.. خامنه ای سید علی: قول مدعی دوام با قسم قبول است مگر این که مدعی انقطاع دعوای خود را اثبات کند و مسأله در ملحقات عروه الوثقی با تفصیل و استدلال موجود است. نظر آیت ا.. شبیری زنجانی (سید موسی) ظاهراً عقد انقطاعی تا ثابت نباشد محکوم به دائمی بودن است. نظر ایت ا.. فاضل لنکرانی (ره) محمد در فرض سؤال، قول مدعی دوام با قسم او پذیرفته می‌شود مگر آن که شرعاً با بینه خلاف آن ثابت شود. نظر ایت ا.. نوری همدانی- حسین در فرض سؤال که هیچ کدام بینه ندارند قول زوجه که مدعی دوام است با خوردن قسم مقدم به قول زوج است. نظر ایت ا.. العظمی محمد تقی بهجت (ره) بعد از اجل طلاق دهد. بند سوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که مخالف نظر مشهور می‌باشند. سؤال: اگر زوجین در اصل نکاح و در دوام و انقطاع خلاف کنند و دلیلی در کار نباشد قول کدام مقدم است. 1- نظر آیت ا.. تبریزی- میرزا جواد قول مدعی انقطاع مقدم است و بر اوست که نزد قاضی شرعی قسم بخورد. 2- نظر ایت ا.. صافی گلپایگانی (لطف اله) در فرض سؤال زوجه که مدعی دوام است باید اقامه بینه برای دعوای خود بنماید و الا حق ادعای نفقه و کسوه و سائر حقوق را بر زوج ندارد. 3- نظر ایت ا.. مکارم شیرازی- ناصر قول مدعی زوجیت انقطاعی مقدم است. برخی از فقیهان معاصر قول مدعی انقطاع را مقدم داشته‌اند. حضرات آیات تبریزی و صافی گلپایگانی و مکارم شیرازی از قائلین به این نظر هستند ولی این نظر خلاف مشهور است و ایت ا.. صافی گلپایگانی در فتوای دیگری موافق با مشهور فتوی داده‌اند این فتوی متأخر و عدول از فتوای قبلی شمرده می‌شود. ایت ا.. سید ابوالقاسم موسوی خوئی در این باره می‌فرماید: اگر زن و شوهری در نوع عقد اختلاف داشته و شوهر عقد را انقطاع و زن عقد را دائم بداند یا بالعکس ظاهر ثبوت قول مدعی انقطاع است و کسیکه مدعی عقد دائم است باید بر ادعای خود اقامه بینه کند اگر اقامه بینه ممکن نباشد حکم به عقد انقطاع داده می‌شود. در صورتیکه مدعی انقطاع سوگند یاد کند و همین حکم است هنگامیکه اختلاف بین ورثه زن و شوهر در نوع عقد باشد. ایت ا.. خوئی بعد از اختیار این قول در استدلال برای این قول می‌نویسد: «زوجیت به اعتبار و انشاء طرفین محقق می‌شود و قدر متیقن آن جائی است که دو طرف بر آن مشکوک باشند و دو طرف زوجیت را تا این مقدار قبول دارند و زائد بر آن مشکوک و اصل عدم آن است.» به نظر ایشان طرفین زوجیت را تا یک مدت قبول دارند و در استمرار آن اختلاف دارند پس به متیقن اخذ شده و زائد با اصل عدم نفی می‌شود. ایشان اضافه می‌کند که اگر بگوئیم عدم ذکر اجل در عقد مطلقاً حتی در صورتیکه عاقد قصد تمتع کرده باشد موجب انقلاب عقد به دائم می‌شود به این مبنی در صورت اختلاف قول مدعی دوام مقدم است چون اصل عدم ذکر اجل در زمان عقد می‌باشد و کسی که مدعی انقطاع و ذکر اجل است باید ثابت کند لکن قول صحیح در آن مسئله بطلان عقد است و این عقد نه دائم است نه موقت. همان طوری که از سخن این مرجع روشن می‌شود اختلاف در دوام و انقطاع عقد بر می‌گردد به ذکر مسئله اجل و عدم آن و چون وی در آنجا قائل به بطلان عقد در صورت عدم ذکر اجل شده است لذا اینجا نمی‌تواند قائل به دوام باشد و با اصل عدم دوام نفی می‌شود. لذا مدعی دوام که ادعای امر زائد به متفق علیه می‌کند باید ادعای خود را ثابت کند. این استدلال اشکال دارد زیرا روایات گذشته دال بر عدم بطلان عقد در صورت عدم ذکر اجل بود و مفاد آن انقلاب عقد به دائم می‌باشد در دو روایت گذشته امام صادق (ع) در صورت عدم ذکر اجل عقد را باطل ندانسته است و فرموده‌اند تبدیل به دائم می‌شود و فقهایی مثل صاحب جواهر و صاحب عروه که قبلاً ذکر کردیم این دو روایت را معتبر دانسته‌اند. بند چهارم: پاسخ مسئله از دیدگاه حقوق و قانون مدنی در خصوص این موضوع به صورت صریح در قانون اشاره‌ای نشده است اما به نکاح منقطع اشاره شده و بیان می‌دارد که در عقد منقطع مدت باید ذکر شود. ماده 1075 ق. م می‌گوید: «نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد.» و همچنین در ماده 1076 ق. م آمده است «مدت نکاح منقطع باید کاملاً معین باشد». لذا با توجه به طبیعت عقد نکاح موقت و این که در این نوع ازدواج موقتی بودن جزء ذات و ماهیت آن است، بنابراین در فقه معتبر است به شرط آن که اولاً مدت ذکر شود و ثانیاً مدت به نحو تفصیل و دقیق معین شود. «پس از موارد فوق چنین استفاده می‌شود که ضمانت اجرای عدم تعیین مدت، بطلان عقد است. بنابراین در نکاح منقطع اگر مدت ذکر نشود و یا ذکر شود ولی کاملاً معین نشود، نکاح باطل است. هر چند معلوم باشد که مقصود طرفین نکاح منقطع بوده است. ولی چنانچه قصد طرفین مشخص نباشد و طبیعت عقد نکاح مورد اختلاف باشد، دادگاه اصل را بر دوام قرار می‌دهد و از مدعی خلاف، دلیل اثبات کننده مطالبه می‌نماید.» «همچنین هر گاه عقد نامه ای بدون ذکر مدت وجود داشته باشد و میان زوج و زوجه بر سر دوام و انقطاع اختلاف شود و یکی از آن دو، مدعی دوام باشد که عقد دائم بوده و دیگری ادعا کند که عقد منقطع بوده است، در این صورت، اصل، دوام نکاح است و مدعی خلاف آن، باید آن را ثابت کند. اما چنانچه اصل منقطع یا موقت بودن عقد تصریح شود، هر چند مقدار مدت کاملاً معین نشده باشد، در این صورت دیگر نمی‌توان گفت که عقد دائم است. در این گونه موارد دادگاه‌ها مقدار متیقن و مورد توافق هر دو را اصل قرار داده و از مدعی زائد، دلیل ثابت کننده مطالبه می‌کنند.» دکتر کاتوزیان در خصوص این مسئله بیان می‌دارد که طبق ماده 1076 ق. م مدت نکاح منقطع باید کاملاً معین باشد و مبهم بودن آن عقد را باطل می‌کند. پس، اگر در نکاح آمده باشد که زوجیت برای زمانی است که جنگ ادامه دارد یا زن وضع حمل نکرده است، عقد باطل است. ولی، هر گاه مدت معین و آغاز آن نامعین باشد، نکاح درست است و زوجیت از تاریخ عقد شروع می‌شود» ماده 469 ق. م مقرر می‌دارد «مدت اجاره از روزی شروع می‌شود که بین طرفین مقرر شده و اگر در عقد اجاره ابتدای مدت ذکر نشده باشد از وقت عقد محسوب است.» «در مواردی نیز که مدت به طور متعارف معین نشده ولی به قراین می‌توان آن را معین ساخت. چنان که، گفته شود نکاح برای ماه جاری است که در ابتدای آن هستیم و به دلایل دیگر معلوم شد که نکاح در فروردین بوده است، نمی‌توان حکم به بطلان چنین عقدی داده و در مواردی که معلوم باشد مقصود طرفین نکاح منقطع بوده است، هر گاه مدت برای عقد نیامده باشد، باید آن را باطل دانست. زیرا آنچه مقصود آنان بوده، به علت نداشتن یکی از ارکان عقد (مدت) واقع نشده است و آنچه به ظاهر واقع شده نکاح دائم مقصود طرفین نبوده است. (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقعد) ولی هر گاه مقصود دو طرف معلوم نباشد، ظاهر این است که به نکاح دائم نظر داشته اند و طرفی که بر خلاف این ظهور ادعا دارد که منظور نکاح منقطع بوده است باید ادعای خویش را ثابت کند» دکتر لنگرودی نیز در شرح ماده 1075 ق. م می‌گوید «هر گاه در دائم یا منقطع بودن عقد نکاح معینی اختلاف شود آن عقد، محکوم به عقد دائم است تا خلاف آن، ثابت گردد و هر گاه در نکاح منقطع، ذکر مدت نشود به موجب حدیث، منقلب به نکاح دائم می‌شود.» ملاحظه می‌شود حقوق دانهای برجسته طبق نظر مشهور فقها قول مدعی دوام را مقدم می‌دانند و می‌توان گفت این نظر اکثر حقوق‌دانها است. اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه نیز در نظریه شماره 2261/7 مورخه 23/12/77 خود می‌گوید (با توجه به ماده 1075 و 1076 ق. م در نکاح منقطع، مدت باید کاملاً معین شود. بنابراین ذکر مدت امری علاوه است و مادام که به اثبات نرسد نکاح بدون مدت دائم تلقی خواهد شد. بنابراین در زمان بروز اختلاف و مراجعه بار اثبات بر عهده کسی است که مدعی امر زائد (تعیین مدت) است.) بنابراین با بررسی موارد فوق نتیجه می‌گیریم که اولاً به نظر مشهور فقهاء امامیه و اکثر حقوق‌دانها قول مدعی دوام مقدم است. ثانیاً از ظاهر ماده 1075 قانون مدنی نیز که برای عقد نکاح منقطع قید اضافی مدت را ذکر کرده چنین استفاده می‌شود که اصل در نکاح دوام است و در صورت اختلاف، باید مدعی انقطاع ادعای خود را ثابت کند. در ادامه یک نمونه رأی صادره در این خصوص را بیان می‌کنیم. - نمونه حکم دادگاه در مورد اختلاف در دوام و انقطاع نکاح رأی دادگاه در خصوص دعوی خانم .......... فرزند ......... علیه آقای .......... فرزند ........... با وکالت آقای ........... به خواسته صدور گواهی زوجیّت با ذکر خصوصیّات عقد نکاح و نیز الزام خوانده به ثبت واقعه مزبور، فیمابین خواهان و خوانده توجّهاً به جامع محتویّات پرونده اوّلاً وکیل محترم خوانده اقرار نموده که دست نوشته مورخه .......... به خطّ موکّل ایشان است و از سوی خوانده نیز انکاری در این خصوص به عمل نیامده است و در این دست نوشته چنین آمده : «به میمنت و مبارکی و عافیت و حسن عاقبت عقد قران دائم میان اینجانب ........... و دوشیزه ............. با مهریّه یکصد سکّه بهار آزادی که در آخر جریان مدّت ازدواج پرداخت شود و جهیزیّه مشترک با آقای .......... تهیّه و خانه مسکونی تا حدّاکثر 3 ماه برای .......... و ............ تهیّه شود.» بنابراین سند عادی یاد شده مورد انکار واقع نگردیده است از طرفی خوانده لایحه ای ارسال داشته که به شماره ........... ثبت و ضمیمه پرونده گردیده و در این لایحه چنین آمده است: «این ازدواج تحمیلی ناموفّق با فاصله سنّی حدود شصت سال را در روزهای اوّل می‌خواستم رسمی کنم، ولی در اثر خواسته‌های مالی آقای .............. اضافه بر نفقه شرعی فعلاً صرفنظر کرده بودم و برخوردها به گونه‌ای اهانت آمیز بود که حضورم در بیت زوجیّت رفته رفته رو به کاهش می‌رفت، تا در اثر خوف عرضی و جانی حدود دو هفته است تنها به پرداخت نفقه شرعی اکتفا کرده‌ام، و برای آخرین بار هم که آقای ............. به اتّفاق خانواده‌اش و همسرم بدون اطّلاع قبلی به منزل من آمدند، بر حسب گواهی فرزندم و آقای ........... که همسر خانم .............. می‌باشد، به گونه ای اهانت و تهدید کردند که برای اخراجشان از منزل متوسّل به کلانتری شدم، روی این اصل مانع از طرف زوجه اوّل من نیست، بلکه عقلاً و شرعاً و عرفاً از ادامه حضور در بیت زوجیّت معذورم و نفقه ایشان را همچنان می‌پردازم و اگر تقاضای طلاق کنند، شرعاً مجبور به طلاق هستم. روی این اصل محضری کردن این نکاح لغو و بی‌مورد است و کلاً در برابر حکم خدا تسلیم هستم.» بنابر آنچه گذشت خوانده در سند عادی موّرخه ........... به وجود علقه زوجیّت دائم بین خود و خواهان کتباً اقرار نموده است و در لایحه مورّخه ........... نیز خوانده عباراتی به کار برده است. از جمله لزوم پرداخت نفقه شرعی به خانم ............. و اینکه اگر خانم .............. تقاضای طلاق کند وی را طلاق خواهد داد، که این نیز به دلالت التزامی، اقرار به دائمی بودن عقد نکاح فیمابین آنهاست، زیرا نفقه و طلاق از خصائص نکاح دائم است و خوانده که از شخصیّت‌های علمی و ........... می‌باشد نمی‌توانسته از این ملازمه غافل باشد، ثانیاً خواهان جهت اثبات دائمی بودن عقد نکاح مزبور به شهادت والدین خود و آقای .................. که شوهر خواهرش می‌باشد، استناد نموده که در جلسه عقد حاضر بوده‌اند و خوانده نیز اذعان نموده که افراد مزبور در جلسه عقد یاد شده حاضر بوده‌اند و شهود یاد شده نیز به صراحت شهادت داده‌اند که عقد نکاح فیمابین خواهان و خوانده دائمی بوده است، سپس خوانده طیّ لایحه شماره ......... اظهار داشته «به عرض می‌رساند چون کذب و حقّ توریه غیر ضروریّه فسق‌آور خصوصاً برای ............. این جانب آنچه واقع و حق است، درباره ازدواج با دوشیزه ......... به محضر آن عزیز ارائه داده و عرض می‌کنم که هرگز عقد دائم میان من و ایشان در کار نبوده و هیچگونه دلیلی هم برای اثبات این مدّعی در دست ایشان و پدرش نیست، تنها عقدی دوازده ماهه که در این ضمن تبرّع و هبه‌ی زینت آلات و مخارجی و نیز تحمّل نیمی از جهیزیّه مشترک که با خواهرش بوده و اکنون هم که چند روزی از یکسال مانده، آن را هم به ایشان بخشیدم در این صورت که بر حسب قرار لفظی یک سکّه بهار آزادی مهریّه بوده بدهی دیگری در کار نیست.» همانطور که گذشت بعد از دست نوشته مورّخه .............. که ظاهر بلکه صریح در دائمی بودن عقد نکاح است و بعد از لایحه شماره ........... که ملازمه با دائمی بودن عقد نکاح یاد شده دارد خوانده مدّعی انقطاعی بودن نکاح مزبور شده است که صرفنظر از اینکه قرائن و امارات نیز دلالت بر دوام عقد دارد (مثل اینکه دختر حدود 14 ساله با مردی با اختلاف سّنی شصت سال ازدواج منقطع نمی‌نماید، و نیز اینکه دو عقد نکاح واقع شده، یعنی دو خواهر همزمان ازدواج کرده‌اند، یکی به عقد آقای ................. و دیگری به عقد آقای .............. درآمده‌اند و جهیزیّه آنها مشترک بوده، با این تفاوت که دختر بزرگتر شوهری بسیار جوانتر از خوانده‌ی این پرونده دارد، اقرار به دائم بودن نکاح خود و همسرش با مهریّه‌ی متعادل دارد و خوانده که با خواهر کوچکتر ازدواج کرده با شصت سال اختلاف سنّی، ادّعای نکاح موقّت با مهریّه یک سکّه بهار آزادی برای مدّت یکسال را نموده است.) اصولاً براساس نظریّه تحریر‌الوسیله در موارد شک در دوام و یا انقطاع عقد نکاح، اصل بر دوام است و مدّعی انقطاع باید اقامه بیّنه نماید و وکیل محترم خوانده صریحاً اظهار نموده که موکّل وی از اقامه بیّنه بر انقطاع ناتوان است و استحلاف هم نمی‌نماید، که عدم استحلاف وی در لایحه شماره .......... قید گردیده است و این در جایی است که اقرار و بیّنه در کار نباشد، لذا به نظر این دادگاه اصل زوجیّت دائم فیمابین خواهان و خوانده به سبب عقد نکاح دائم با مهریّه یکصد سکّه بهار آزادی طلای مسکوک رایج کشور به استناد مادّه 203 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب ناظر به موادّ 1259، 1260 و 1275 قانون مدنی از حیث اقرار مندرج در لایحه شماره ........... و نیز به استناد موادّ 1248، 1291 و 1286 قانون مدنی از حیث مفاد سند عادّی موّرخه ................. و نیز به استناد بند دال ذیل مادّه 230 قانون آئین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب که قید قرابت و فامیلی را مانع شهادت ندانسته و با توجّه به موّاد 1313 و 1312 قانون مدنی و نظر به مسأله پنج از کتاب الشّهادات تحریر الوسیله که بیان داشته «النّسب لا یمنع عن الشّهاده کالاب لولده و علیه و الوالد لوالده و الاخ لاخیه و علیه و سایر الاقراء بعضها لبعض و علیه» از حیث استماع شهادت شهود تعرفه شده، محرز و مسلّم است. و حتّی اگر بنا به اظهارات اخیر خوانده در لایحه شماره ........... که مرقئم داشته «مدّت عقد انقطاعی را بذل و نیز احتیاطاً در حضور عدول مؤمنین صیغه طلاق وی را جاری نموده‌اند» موضوع از مصادیق تردید و شک در انقطاع و دوام باشد، نیز بنابر آنچه گذشت و عجز خوانده از اقامه بیّنه بر انقطاع و آمادگی خواهان برای حلف و عدم استحلاف از سوی خوانده دعوی دوام ثابت است و در خصوص قسمت اخیر خواسته خواهان مبنی بر الزام خوانده به ثبت واقعه نکاح مزبور دادگاه به استناد موادّ یک قانون ازدواج و 31 قانون ثبت احوال و 220 قانون مدنی خوانده را به ثبت رسمی واقعه نکاح یاد شده ملزم می‌نماید. بدیهی است، قاضی منصوب در جمهوری اسلامی مکلّف است، بر اساس قوانین معتبر کشور و در موارد لزوم چنانچه خود مجتهد نباشد، بنا به فتوای مقلَّد خود فصل خصومت نماید، نه بر اساس فتوای مترافعین که در جای خود محترم است. ضمناً رسیدگی به موضوع طلاق مورد ادّعای خوانده مستلزم طرح دعوی جداگانه است. این رأی حضوری و به استناد موادّ 331 و 336 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب، ظرف مدّت 20 روز پس از ابلاغ قابل اعتراض و رسیدگی در دادگاه تجدید نظر مرکز استان .............. می‌باشد. رئیس دادرسشعبه .............. دادگاه خانواده.................. گفتار دوم: وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر سؤال: چنانچه دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد بدهد ولی پدر دختر اجازه اجرای صیغه موقت را بدهد وضعیت عقد چگونه است؟ زوجین در عقد نکاح دو رکن عقد بوده (ان الزوجین فی النکاح بمثابه الثمن و المثمن فی البیع) و عقد بین آنها و به مباشرت آنها واقع می‌گردد (عقد النکاح قد یقع بین الزوج و الزوجه و بمباشرتها) بنابراین زوجین باید نسبت به عقد رضایت داشته و قصد انعقاد عقد را داشته باشند. در قانون مدنی ماده 1062 بیان می‌دارد «نکاح واقع می‌شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت به قصد ازدواج نماید» پس چنانچه زوجین و یا یکی از آنها نسبت به عقد قاصد نباشد طبق ماده 195 ق. م عقد به علت فقدان قصد باطل خواهد بود بنابراین زوجین باید علاوه بر اینکه نسبت به عقد قاصد باشند باید قصد و رضایت خود را به وسیله ای که در عرف برای بیان اراده به کار می‌رود اعلام نمایند. بنابراین اگر پدر یا جد پدری دختر بالغه رشیده را به عقد دیگری در آورد آن عقد با رضایت زوجین مورد تنفیذ قرار می‌گیرد ماده 1070 ق. م در این خصوص مقرر می‌دارد: «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است.» همچنین در نکاح لازم نیست که قصد و اراده طرفین توسط زوجین اعلام گردد و طرفین می‌توانند برای اعلام اراده وکیل بگیرند زیرا اجرای صیغه نکاح قابل نیابت است بنابراین در صحت وکیل گرفتن در نکاح از یک یا هر دو طرف اشکالی نیست قانون مدنی در ماده 1071 مقرر می‌دارد: «هر یک از زن و مرد می‌توانند برای عقد نکاح وکالت به غیر دهند» لذا آنچه در وکالت دارای اهمیت است این است که وکیل در آنچه به وی وکالت داده شده است تجاوز ننماید. و چنانچه از وظایف خود تعدی نمود عمل او فضولی بوده و متوقف به اجازه موکل است. ماده 1073 و 1074 ق. م به رعایت حدود اذن و مصلحت موکل از طرف وکیل تأکید دارد. ماده 1073 ق. م مقرر می‌دارد: «اگر وکیل از آنچه موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده تخلف کند صحت عقد متوقف به تنفیذ موکل خواهد بود» و ماده 1074 ق. م نیز بیان می‌دارد: «حکم ماده فوق در مواردی نیز جاری است که وکالت بدون قید بوده و وکیل مراعات مصلحت موکل را نکرده باشد» حال در پاسخ به سؤال که عاقد با اجازه پدر دختر صیغه عقد موقت را جاری ساخته است باید گفت در خصوص ولایت و اذن پدر و جد پدری فقیهان دیدگاه های متفاوتی را ابراز نموده‌اند که مشهور فقهای عامه به جز حنفی ها قائل به استقلال ولی در عقد نکاح دختر باکره می‌باشند. و نظر برخی از فقهای معاصر نیز چنین می‌باشد و به نظر می‌رسد که ماده 1043 ق. م نیز بر اساس همین دیدگاه تنظیم شده است. ماده 1043 ق. م مقرر می‌دارد: «نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.» حال باید دید که آیا اذن ولی شرط صحت عقد است یا خیر؟ آن دسته از فقیهان که اذن ولی را لازم می‌دانند اکثراً اذن ولی را شرط صحت عقد دانسته‌اند. بنابراین عقد نکاح با قصد و رضای زوجین به وجود می‌آید و اذن ولی شرط آن است که در برخی از موارد این ولایت قابلیت اسقاط دارد. مانند این که پدر یا جد پدری بدون دلیل مانع ازدواج دختر باکره رشیده خود شوند و یا در جایی که استیذان ممکن نباشد. در این گونه موارد ولایت آن‌ها ساقط می‌گردد، لذا اذن ولی حالت استقلالی ندارد و حتی اگر دختر و پسر بدون اذن ازدواج نمایند ازدواج آن‌ها فی نفسه باطل نیست. چرا که برخی به این نظرند که نهی وارده در روایات دلالت به فساد عقد ندارد. (ثم علی تقریر التحریم لایدّل علی فساد العقد و لو فعلته بدون اذنه، لأنّ النهی فی غیر العباده لایدّل علی الفساد و لایقدح فی ذلک ان القول بالتحریم من دون الفساد احداث قول لم یقل به احد) از طرف دیگر می‌توان گفت اذن به خود عقد تعلق می‌گیرد و شرط صحت آن است ولی متعلقات عقد و چگونگی و نوع آن را شامل نمی‌شود. هر چند که در خصوص شخص، گفته شده اذن به شخص خاص نیز تعلق می‌گیرد. می‌توان این‌گونه توجیه نمود که چون شخص علت عمده عقد نکاح است، اذن به آن هم تعلق می‌گیرد. لذا زوجین که طرفین اصلی عقد نکاح هستند و عقد به مباشرت آنها واقع می‌شود می‌توانند نوع عقد را تعیین کنند. بنابراین در فرضی که دختر اجازه جاری نمودن عقد دائم و پدر اذن در عقد موقت داده است باید بر این نظر بود که عقد مزبور فضولی است و چنانچه دختر آن را اجازه نمود عقد صحیح و الا عقد باطل خواهد بود و در خصوص مهر نیز باید گفت چنانچه دختر به عقد واقع شده رضایت دهد، مهر همان است که در ضمن عقد تعیین شده است ولی در صورت عدم رضایت، اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد مهری تعلق نمی‌گیرد ولی در صورت نزدیکی مهرالمثل تعیین می‌شود. مواد 1098 و 1099 ق. م نیز اشاره دارد که اگر عقد باطل بوده و نزدیکی واقع نشده باشد زن حق مهر ندارد ولی در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی زن مستحق مهرالمثل خواهد بود. بند اول: نظرات و استفتائات فقهای معاصر در خصوص وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر سؤال: چنانچه دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد بدهد ولی پدر دختر اجازه اجرای صیغه ازدواج موقت را داده باشد آیا عقد صحیح است یا باطل؟ 1- نظر آیت ا.. العظمی سید محمد سعید حکیم عقد موقتی که ایجاد شده فضولی است، چنانچه دختر آن را رد کند، عقد باطل است و هیچ مهر ثابت نیست و اگر اجازه دهد عقد صحیح می‌شود و مهری که در آن بیان شده، برای دختر ثابت می‌شود که از آن به مهر المسمی تعبیر می‌شود و آمیزش مطلقاً بدون اجازه پدر جایز نیست حتی اگر دختر اجازه آن را بدهد و اگر دختر در صورتی که جاهل باشد و آمیزش صورت بگیرد و بعد از آگاهی عقد را رد کند عقد باطل است و مهر المسمی ثابت می‌شود و اگر شوهر مغرور شده باشد می‌تواند در مورد مهر به کسی که او را گول زده مراجعه کند. 2- نظر ایت ا.. العظمی جعفر سبحانی تا زمانی که دختر راضی نباشد عقد فضولی است و نافذی نیست و اگر رضایت داد آنچه در عقد موقت گفته شده همان مهر خواهد بود. 3- نظر ایت ا.. العظمی سید محمد علوی گرگانی عقد فضولی است و در صورت رضایت دختر و با توجه به رضایت پدر او عقد صحیح است. 4- نظر ایت ا.. العظمی ناصر مکارم شیرازی در صورت عدم رضایت دختر به عقد موقت، عقد مذکور باطل است و چنانچه دختر نمی‌داند و آمیزش صورت گرفته مرد باید مهرالمثل بپردازد. 5- نظر ایت .. العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی اگر دختر کبیره باشد و عقد موقت را اجازه ندهد عقد باطل است و اگر صغیره باشد چنانچه عقد موقت به صلاح او باشد و ولی او آن را اجازه دهد صحیح است و گرنه باطل است. 6- نظر ایت ا.. العظمی حسین نوری همدانی اگر دختر به آن راضی باشد عقد صحیح است. مبحث دوم: شروط ضمن عقد گفتار اول: ماهیت شرط ضمن عقد: شرط ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می‌شود و برخلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاء نمی‌گردد. پس شرط را نمی‌توان یک ایقاع تلقی کرد. زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشاء می‌شود، در صورتی که شرط، عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می‌گردد. بند اول: شروط تعلیقی و تقییدی شرط گاهی آثار حقوقی عقد را مقید می‌سازد و اجرای آن را به تأخیر می‌اندازد و گاهی این آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی می سازد قسم نخست را « شروط تقییدی » و دوم را « شروط تعلیقی» می‌نامند. اثر شرط را بر مبنای مضمون آن و نقشی که در وقوع و اجرای قرارداد به عهده دارد تمیز می‌دهند. بند دوم: بنایی یا تبانی هرگاه عقد بر مبنای التزام یا گفتگوهای مقدماتی واقع شود، شرط را در اصلاح بنایی یا تبانی می‌نامند و در مورد لزوم رعایت و آثار آن بین فقهیان اختلاف وجود دارد. مشهور چنین شرطی را الزام‌آور نمی‌دانند و ذکر آن را در عقد ضروری می‌دانند و بعضی دیگر راهی میانه برگزیده و گویند هرگاه شرط تبانی از اموری باشد که به حکم عرف عقد بر آن دلالت کند (مانند تبادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع و نقد بودن ثمن) و در زمره «شروط ضمنی» در آید و یا از اموری باشد که صحت عقد منوط بر آن است (مانند معلوم بودن وصف دو عوض) و در شمار «بناء نوعی» محسوب شود، الزام آور است و تخلف از آن موجب خیار فسخ می گرد. ولی در موردی که شرط ناظر به وصفی است که توجه به آن در اعتبار عقد اثر ندارد و یا از انگیزه های مخفی انجام دادن معامله است، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی آن در عقد هیچ اثری ندارد. گروهی دیگر، تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می‌دانند، خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن در عقد توافق شود یا هرکدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و بر مبنای این آگاهی توافق انجام شود. قانون مدنی نظریه اخیر را پذیرفته است مواد 410 تا 415 ق. م در واقع چهره‌ایی از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است – در ماده 1128 ق. م نیز آمده است «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف معقود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده باشد» در واقع این شروط با اصل حاکمیت اراده و رهایی از قید تشریفات سازگارتر است. و هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ ایجاد تفاهم و تمهید زمینه توافق است. در شروط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه دلالت عرف یا اوضاع و احوال بدست آمده و مبنای تراضی قرار گرفته است اما دسترسی به این قصد مشترک دشوار است و به طور معمول باید از معیارهای نوعی و عرفی استفاده کرد. و احتمالا نگرانی فقیهانی که بین لوازم عرفی و اوصاف دو عوض با امور خارجی و انگیزه‌های شخصی تفاوت گذارده‌اند از این لحاظ باشد ولی به هرحال نگرانی از دشواری اثبات نباید ما را به جایی کشد که قصد مشترک را بی‌اعتبار سازد. بند سوم: وابستگی شرط به عقد: شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد. به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و افزودن به شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرایط صحت و اعتبار عقد در شرط تاثیر ندارد. درصورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد، همچنین هرگاه عقد مشروط و غیرنافذ باشد شرط ضمن آن نیز نمی‌تواند ماهیت حقوقی نافذی باشد. اما عکس فرض فوق ممکن است محقق باشد همچنین ممکن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد. زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقلا به انشای خود وابسته است اما در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط به علت وابستگی شرط به عقد یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد در شرط هم موجود نخواهد بود. اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامله، دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت در شرط وجود ندارد بند چهارم:تبعیت شرط از عقد در مرحله انشا و ادامه اعتبار حقوقی تردید نیست که شرط به عنوان یک ماهیت اعتباری با اراده انشایی طرفین به وجود می‌آید، هرچند که همراه عقد و به تبعیت از آن تحقق پیدا می‌کند. به این جهت باید پذیرفت که برای تحقق آن مانند عقد، قصد انشای طرفین لازم است و هرگاه در اراده یکی از دو طرف، عقد مشروط به شرط و در قصد طرف دیگر، عقد بدون شرط، انشاء شود، نه تنها شرط به علت فقدان قصد انشاء محقق نمی‌گردد، بلکه تحقق عقد نیز به علت اختلاف در مقصود طرفین که یکی عقد مشروط و دیگری عقد بی‌شرط را اراده می‌کند. منتفی خواهد بود و چون شرط جدای از عقد مشروط نیست، به این جهت دامنه قصد انشای عقد، به شرط نیز به طور ضمنی گسترش می‌یابد همچنین تفکیک و تمایزی در حرکت اراده بین عقد و شرط ضمن آن تحقق نمی‌پذیرد تا بحث لزوم یا عدم لزوم وجود قصد انشاء نسبت به شرط ضمنی عقد، مطرح گردد درمورد شرط رضای طرفین نسبت به شرط باید گفت که در صورت تعلق رضا به عقد مشروط، نسبت به شرط نیز رضا به تبعیت از عقد محقق می‌گردد ولی اگر نسبت به شرط، رضا موجود نباشد، عقد مشروط نیز به عنوان مقید و قید، متعلق رضا نیست، یعنی غیرنافذ خواهد بود. بنابراین نمی‌توان تصور کرد که عقد مشروط نافذ باشد ولی شرط مندرج در آن نافذ نباشد همچنانکه نمی‌توان پذیرفت که شرط نافذ و عقد مشروط غیرنافذ باشد. بنابراین اگر نفوذ یا عدم نفوذ به شرط ضمن عقد نسبت داده شود. منظور نفوذ یا عدم نفوذ تبعی است نه مستقل، همچنین برای صحت و اعتبار شرط اهلیت طرفین نیز مانند عقد لازم است اما وجود یا عدم اهلیت برای شرط تبعی است یعنی اگر طرفین برای عقد اهلیت داشته باشند، برای شرط نیز که به تبع آن انشاء می‌شود، اهلیت دارند و اگر برای عقد در یکی از ایشان اهلیت وجود نداشته باشد، نسبت به شرط مندرج در عقد نیز اهلیت وجود نخواهد داشت اما همچنانکه در مرحله پیدایش، شرط وابسته به عقد است و نمی‌توان برای شرط وجود حقوقی مستقل از عقد تصور کرد، در ادامه حیات حقوقی نیز این وابستگی وجود دارد یعنی اگر عقد مشروط به جهتی در اثنا منحل گردد، شرط ضمن آن نیز منحل خواهد شد. مثلا اگر زمینی فروخته شود به شرط اینکه خریدار برای فروشنده ساختمانی مطابق نقشه معین بسازد و سپس معامله مزبور با حق فسخ یکی از دو طرف یا به وسیله اقاله منفسخ شود، شرط مندرج در آن نیز از بین خواهد رفت و خریدار از قید تعهد احداث ساختمان برای فروشنده آزاد خواهد شد ولی چنانچه شرط منتفی گردد فقط حق فسخ برای مشروط له به وجود می‌آید یعنی یکی از آثار لزوم عقد نسبت به مشروط له زایل می‌شود و سرنوشت عقد در اختیار او قرار می‌گیرد گفتار دوم: شروط در ضمن عقد ازدواج شروط در ضمن عقد عموما جایگاه مهمی را در عقد بخود اختصاص داده است. در عقد ازدواج نیز که بیشتر موارد از قواعد عمومی قراردادها تبعیت می‌کند، بحث شروط در ضمن عقد از مقام والائی برخوردار است. این شروط، وسیله‌ای مطمئن برای تنظیم این عقد و یا ایجاد تعادل و توازن بین حقوق طرفین متعاقدین آن یعنی زن و مرد است. این وسیله می‌تواند جایگزین مناسبی برای تعدیل نابرابری حقوق زن و مرد در امر طلاق نیز باشد که قانون اسلام آن را به دست مرد قرار داده است. از این رو مقررات مربوط به ازدواج با مقررات مربوط به طلاق باهم پیوندی ناگسستنی دارد. یعنی بدین‌گونه نیست که ازدواج یک قرارداد مجزا باشد و طلاق هم یک نوع ایقاع منفرد از عقد ازدواج، بلکه طلاق انحلال نکاحی است که با شرایط معین، منعقد گردیده است با این حساب می‌توان ایقاعی بودن طلاق را با شروطی که در ضمن یک کل تفکیک ناپذیر با همدیگر متعادل نمود و یا حتی با مکانیسم شروط در ضمن عقد ازدواج، به طور غیرمستقیم اختیار انحلال نکاح را به دست زن نیز داد. با اینکه نکاح نیز نوعی عقد است اما در بعضی از موارد از قواعد عمومی قراردادها تبعیت نمی‌کند. در ادامه شروطی که در آن قواعد عمومی قراردادها پیروی نشده است را بررسی می‌کنیم و بعد مواردی که قواعد عمومی قراردادها پیروی می‌شود اشاره می‌کنیم. بند اول: شروط غیرصحیحی که قواعد عمومی قراردادها در خصوص آنها رعایت نشده‌اند: در بحث شروط در ضمن عقد ازدواج، دو شرط به صورت مصرح مورد منع واقع شده است و حکم بر بطلان آنها صادر نموده است این دو شرط عبارتند از: الف: شرطی که عقد ازدواج را معلق گرداند: قانونگذار در ماده 189 از عقد معلق سخن به میان آورده و به نحوی عقد معلق را معتبر می‌داند. به هرحال اگر قائل به صحت عقد معلق شویم در دو مورد ازدواج و ضمان عقد معلق باطل است. با این حساب، نمی‌توان عقد ازدواج را در مرحله انشاء معلق به شرطی نمود. مثلا نمی‌توان گفت من شما را به ازدواج خود در می آورم اگر خانواده محترمی باشی و یا اگر عقیم نباشی، علت عدم امکان تعلیق در عقد ازدواج آن است که با فلسفه عقد مزبور در تعارض است و ماهیت آن را زیر سوال می‌برد. از این رو ماده 1068 ق. م می‌گوید «تعلیق در عقد موجب بطلان است» حال اگر تعلیق در خود عقد نیاید، بلکه در شرطی باشد که در ضمن عقد می‌شود. در اینجا باید دید که آیا تعلیق در شرط به تعلیق در عقد رجوع می‌کند یا خیر در صورت اول تعلیق در شرط مبطل عقد نیز هست. مثلا اگر مدت که در عقد ازدواج منقطع از ارکان آن به شمار می‌رود، معلق به اتمام تحصیلات دانشگاهی شود. موجب بطلان عقد است. ب : شرط خیار: از جمله شروط غیر مشروع، شرط خیار است اصولا در عقودی می‌توان شرط خیار آورد که آن عقد قابل اقاله باشد و در ازدواج اقاله راه ندارد و لذا خیار شرط در آن نمی‌توان نمود. ماده 1069 ق. م مقرر می‌دارد «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح، باطل است ولی در نکاح دایم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلا ذکر نشده باشد. بند دوم: شروطی که قواعد عمومی قراردادها در مورد آن رعایت می‌شود شروطی که قواعد عمومی قراردادها درخصوص آنها اعمال می‌شود به دو دسته‌اند. گروهی صحیح می‌باشند و تعدادی باطل هستند. الف: شروط صحیح 1- خیار شرط نسبت به صداق: یکی از شروط رایج و معقول در عقد ازدواج شرط خیار نسبت به صداق است که ماده 1069 در این خصوص می‌باشد. برای مثال: اگر مرد بگوید من این مقدار را مهر شما قرار می دهم ولی بعداً فکر می‌کنم اگر دیدم این مهر اضافی است آن را فسخ می کنم و یا مرد بگوید این مقدار مهر زوجه است اگر وی درخواست طلاق ننماید. 2- خیار اشتراط: خیار اشتراط همان خیار تخلف از وصف یا خیار تخلف از شرط است. خیار تخلف از وصف در عقد ازدواج به این صورت قابل تصور است که در ضمن عقد شرطی درج شود که به خصوصیات یکی از متعاقدین دلالت کند یعنی در صورت عدم تحقق وصف در شخص دیگر، طرف اول بتواند عقد را به جهت تخلف از وصف فسخ کند برای مثال مرد شرط کند که زن باکره باشد و یا زن شرط کند مرد دارای فلان صفت باشد به طوری که اگر آن صفت را نداشته باشد، برای زن حق فسخ عقد ایجاد می‌گردد 3- سایر شروط صحیحه شروط صحیح مختلفی را می‌توان در ضمن عقد آورد که ملاک عمده برای صحت شرط در ضمن عقد نکاح این است که با مقتضای این عقد در تعارض نباشد. یعنی اگر شرطی مخالف مقتضای عقد نکاح نباشد و در زمره شروط مبطل مخصوص عقد نکاح هم نباشد، درج آن در ضمن عقد نکاح اشکالی ندارد، مثلا زوجه می‌تواند بر زوج شرط کند که او را از شهر خود بیرون نبرد. ب: شروط غیر صحیح در عقد نکاح: با ملاحظه قواعد عمومی قراردادها، دو سریی شرط غیرصحیح در ضمن عقد نکاح داریم که گروهی باطل هستند و تعدادی مبطل اند که برای هرکدام نمونه‌ای ذکر می‌کنیم. 1- شروط باطل در ضمن عقد نکاح شروط باطل در ماده 232 ق. م آمده‌اند که عبارتست از: 1- شرطی که انجام آن غیرمقدور است 2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد 3- شرط غیر مشروع 2- شروط باطل و مبطل عقد وفق ماده 233 ق. م شرطی که مخالف مقتضای عقد ازدواج باشد، شروط مبطل عقد می‌باشند و مقتضای عقد ازدواج، همان هدف بلاواسطه‌‌‌ای است که بنا به حکم عقل و یا شرع از چنین عقدی انتظار می‌رود مثلا اگر زوجین به هم دیگر شرط کنند که پس از ازدواج هیچ گونه تمتعی از هم نبرند و یا با هم زندگی مشترک نداشته باشند این شروط هم باطل و هم مبطل است زیرا با فلسفه این عقد در تعارض است. اختلاف طرفین در شروط ضمن عقد نکاح همان طور که قبلا بحث کردیم شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد و وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و درصورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود اما عکس آن ممکن است محقق گردد یعنی شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط صحیح باشد درخصوص اختلاف زوجین در شروط ضمن عقد نکاح سه حالت قابل تصور است. 1- یکی از طرفین در دادگاه برای اثبات ادعای خود مبنی بر وجود شرط دلیل و بینه‌ای اقامه می‌نماید که در این صورت دادگاه با بررسی و استماع شهادت شهود نسبت به دعوی اقامه شده اتخاذ تصمیم می‌نماید که در صورت اثبات خواهان می‌تواند از دادگاه اجرای شرطی که ضمن عقد نکاح شرط گردیده است را بخواهد. 2- در صورتی که هیچ یک از زوجین برای اثبات ادعای خود دلیل و بینه‌ای اقامه ننمایند در این صورت طرفین می‌توانند جهت اثبات ادعای خود به قسم متوسل شوند طبق ماده 1235 ق. م که مقرر می‌دارد «توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد، در این صورت مدعی می‌تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است، منوط به قسم او نماید» طبق ماده 1328 ق. م «کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که بطلان دعوی طرف را اثبات نکند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید با سوگند مدعی به حکم حاکم مدعی علیه نسبت به ادعائی که تقاضای قسم برای آن شد است محکوم می‌گردد.» بنابراین در این حالت اگر مدعی علیه ادعای طرف را با دلیل و بینه رد ننماید و باید قسم یاد کند که در این صورت ادعای خواهان مردود می‌گردد و یا قسم را به طرف مقابل رد نماید که با قسم خوردن خواهان ادعای وی اثبات می‌گردد. 3- حالتی که هیچ یک از طرفین دلیل و بینه ای ندارند و به قسم نیز متوسل نمی‌گردند در این حالت چون شرط تابع عقد می‌باشد، و در انعقاد عقد طرفین باید قصد و رضا داشته باشند، در شرط نیز طرفین باید وحدت قصد درخصوص شرط ایجاد شده در عقد داشته باشند و اگر یکی از طرفین در شرط قصد نداشته باشد، شرط به علت عدم تراضی طرفین باطل خواهد بود، ولی باطل شدن شرط صدمه ای به اصل عقد نخواهد زد و اصل عقد صحیح است. نتیجه گیری: همان طور که گذشت، نکاح از لحاظ اجتماعی ارزش فراوانی دارد و جامعه‌ای سعادتمند می‌شود که رابطه جنسی و توالد و تناسل در آن منظم بر اساس صحیح استوار باشد. جامعه‌ای که رابطه جنسی در آن آزاد و بی بند و بار باشد با فساد و تباهی دست به گریبان خواهد بود و هسته مرکزی جامعه خانواده است که با ازدواج تشکیل می‌شود، جامعه‌ای که افراد آن، از تشکیل خانواده و قبول مسئولیت‌های آن شانه خالی می‌کنند روی خوشبختی و ترقی را نخواهند دید، و فرزندان ناشی از نکاح و تربیت شده در خانواده هستند که می‌توانند در گرداندن چرخهای اجتماع و بهسازی اقتصادی به آنها امید بست. لذا با توجه به اینکه همواره عقد نکاح پایه و اساس نهاد خانواده محسوب می‌گردد و هرگز نمی‌توان از نقش این عقد به عنوان یکی از مهم‌ترین ارکان هر جامعه چشم‌پوشی کرد، بر آن شدیم تا یکی از مسائلی که همواره در عقد نکاح از گذشته تاکنون بر سر آن اختلاف بوده را بررسی نمائیم. طبق ماده 190 ق. م برای صحت هر معامله شرایطی لازم است. یکی از شرایط مندرج در ماده فوق قصد و رضای طرفین جهت انعقاد عقد می‌باشد. در عقد نکاح طرفین باید قاصد و راضی باشند و هر یک انشای عقدی را قصد کنند که طرف دیگر قصد انشاء آن عقد را نموده است. بنابراین اگر عقد در حال مستی و یا بی‌هوشی واقع گردد یا بر اثر اشتباه مفاد قصد یکی از طرفین با آنچه در خارج واقع شده معارض باشد نکاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراین عقد باید در راستای اراده طرفین باشد و توافق اراده طرفین از شرایط تأثیر اراده در خلق ماهیت اعتباری و یا یکی از شرایط صحت عقد است، منظور از توافق اراده طرفین، این است که آنچه طرفین انشای آن را اراده می‌کنند، یکی باشد و در صورتی که اراده طرفین، با هم توافق نداشته باشد، عقد واقع نمی‌گردد. طبق ماده 199 ق. م یکی از مسائلی که عیوب اراده محسوب می‌گردد اکراه و اشتباه است «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست» در عقد نکاح اشتباه به دو حالت قابل تحقق است: یکی اشتباه در هویت جسمی طرف قرارداد و هم اشتباه در اوصاف طرف قرارداد. ماده 1067 ق. م مقرر می‌دارد که «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص دیگر شبهه نباشد شرط صحت نکاح است» و همچنین ماده 1128 ق. م می‌گوید «هر گاه در یکی از طرفین، صفات خاص شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شد که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده و یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.» همچنین در خصوص شرط ضمن عقد باید گفت که شرط ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می‌شود و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلاً انشاء نمی‌گردد پس شرط را نمی‌توان یک ایقاع تلقی کرد زیرا شرط یک عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دوطرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می‌گردد. در عقد ازدواج نیز شروط ضمن عقد مقام والائی دارد این شروط وسیله‌ای مطمئن برای تنظیم این عقد و یا ایجاد تعادل و توازن بین حقوق طرفین یعنی زن و مرد است. این وسیله می‌تواند جایگزین مناسبی برای تعدیل نابرابری حقوق زن و مرد در امر طلاق نیز باشد. حال با توجه به موارد بیان شده در صورتی که بین زوجین در خصوص نوع عقد نکاح و شرایط ضمن آن اختلافی حاصل شود وضعیت عقد به چه صورتی خواهد بود؟ در خصوص اختلاف زوجین در نوع عقد نکاح اختلاف نظر وجود دارد. مشهور فقها قول دوام را مقدم می‌دانند و معتقدند که اختلاف در نوع عقد به اختلاف در ذکر اجل بر می‌گردد و با توجه به اینکه در عقد موقت ذکر مدت شرط است لذا مدعی دوام در حقیقت مدعی عدم ذکر اجل است و مدعی انقطاع مدعی ذکر آن می‌باشد و در صورت عدم ذکر اجل اکثراً قائل به انقلاب عقد موقت به دائم می‌باشند و برای اثبات ادعای خود به روایت استناد کرده‌اند. پس در صورتی که اجل در عقد ذکر نگردد آن عقد به دائم تبدیل می‌شود و مدعی انقطاع باید انقطاع را ثابت کند و قول مدعی دوام مقدم می‌باشد. در برابر نظر فوق عده‌ای از فقها قائل به بطلان عقد می‌باشند و معتقدند که در عقد موقت اجل شرط عقد است و با نبودن آن مشروط نیز منتفی می‌شود و همچنین با توجه به اینکه طرفین قصد عقد موقت نموده اند و قصد عقد دائم وجود نداشته لذا قصد طرفین با هم مطابقت ندارد و عقد باطل است. صاحب جواهر در رد این استدلال می‌فرمایند: «قصد ازدواج وجود دارد و همین قصد برای عقد دائم کفایت می‌کند و قصد دوام ضرورت ندارد.» در قانون مدنی نیز از نظر مشهور پیروی کرده است و از مواد 1075 و 1076 ق. م چنین استفاده می‌شود که ضمانت اجرای عدم تعیین مدت، بطلان عقد است. بنابراین در نکاح منقطع اگر مدت ذکر نشود و یا ذکر شود ولی کاملاً معین نباشد، نکاح باطل است. هر چند معلوم باشد که مقصود طرفین نکاح منقطع بوده است. ولی چنانچه قصد طرفین مشخص نباشد و طبیعت عقد نکاح مورد اختلاف باشد دادگاه اصل را به دوام قرار داده و از مدعی خلاف آن دلیل اثبات کنند مطالبه می‌نماید. در خصوص اختلاف در شرایط ضمن عقد نکاح اگر چه در فقه و قانون مدنی مسکوت است و فقها و حقوق‌دانان در این خصوص اظهار نظر ننموده‌اند، اما با تبعیت از قانون مدنی که وحدت قصد طرفین را از جمله شرایط صحت عقود دانسته است، باید برای مورد فوق سه و حالت تصور نمود: 1- یکی از طرفین در دادگاه برای اثبات ادعای خود مبنی بر وجود شرط دلیل و بینه‌ای اقامه نماید. 2- در صورتی که هیچ یک از زوجین برای اثبات ادعای خود دلیل و بینه ای اقامه ننماید، در این صورت طرفین می‌توانند جهت اثبات ادعای خود به قسم متوسل شوند. 3- حالتی که هیچ یک از طرفین دلیل و بینه‌ای ندارند و به قسم نیز متوسل نمی‌شوند، در این حالت چون قصد طرفین در خصوص شرط با هم مطابقت ندارد، شرط مورد اختلاف به علت عدم تراضی طرفش باطل خوهد بود، ولی ابطال شرط فوق صدمه‌ای به اصل عقد نخواهد زد. پيوست ها سایر استفتائات مشابه در خصوص این موضوع: سؤال 1: در صورتیکه زن و مردی در نوع ازدواج خودشان اختلاف داشته باشند زن می‌گوید ازدواج دائم نموده‌ام و مرد می‌گوید ازدواج انقطاعی بوده است. دلیل و بینه هم ندارند قول کدام مقدم می‌باشد؟ نظر آیت ا.. گلپایگانی (سید محمد رضا). در فرض سؤال عقد محکوم به دوام است مگر آنکه خلاف آن شرعاً ثابت شود. کتاب: مجمع المسایل، دارالقرآن الکریم، قم، چاپ چهارم، 1372، ج 2، صفحه 148، سؤال 404 سؤال 2: زنی به استناد یک برگه ورقه عادی نکاح نامه که به وسیله امام جماعت مسجد تنظیم و صیغه عقد نیز جاری گردیده و در آن نوع عقد، دایم و مهریه، یکصد سکه تمام بهار آزادی تعیین گردیده است مدعی وقوع نکاح دایم بین خود و مرد مورد نظر است. مرد در جلسه دادگاه ضمن تکذیب ادعای زن، امضای ذیل سند منتسب به خود را منکر و اظهار نموده قبلاً با او ازدواج موقت نموده که مدت آن قبل از تاریخ مندرج در سند ازدواج عادی منقضی گردیده است. از طرفی زن مجری صیغه نکاح را به عنوان شاهد در دادگاه حاضر و نامبرده به وقوع نکاح دایم به شرح منعکس در سند ازدواج عادی شهادت داده است مستدعی بفرمایید: الف) با توجه به اقرار مرد به ازدواج منقطع با زن و ادعای زن به وقوع ازدواج دایم از ابتدای امر، آیا لازم است صحت و اصالت سند عادی نکاح نامه بررسی شود و آیا در صورتی که کارشناس رسمی دادگستری به صحت و اصالت سند عادی مذبور و انتصاب امضای ذیل آن به مرد را محرز بداند قاضی می‌تواند بر اساس آن حکم به وقوع عقد نکاح دایم بنماید؟ ب) با توجه به معرفی مجری صیغه نکاح به عنوان شاهد آیا خواهان می‌تواند به ضمیمه کردن سوگند به آن ادعای خود را به اثبات کند؟ 1- نظر آیت ا... بهجت محمد تقی الف) اگر برای قاضی محرز شود، می‌تواند به علم خودش حکم کند. ب) مشکل است و احتیاط کند در اثبات مأخذ: متن دست خط (1/11/84)، گنجینه استفتائات قضائی 2- نظر آیت ا... صافی گلپایگانی لطف اله در فرض سؤال زوجه نسبت به ادعای دوام عقد مدعی، محسوب می‌شود و مجرد نوشته یا یک شاهد و قسم شرعاً مثبت آن نیست و زوج می‌تواند با قسم آن را نفی کند، بلی چنانچه قاضی جامع الشرایط از قرائن علم به وقوع عقد دائم داشته باشد می‌تواند طبق علم خود حکم کند و ا... العالم مأخذ: متن دست خط، گنجینه استفتائات قضائی 3- نظر آیت ا... تبریزی- میرزا جواد اقرار به نکاح موقت اثری ندارد. چنانچه برای قاضی شرعی، علم قطعی حاصل شود از طریق گفته امام جماعت مورد اعتماد مجری صیغه عقد نکاح دائم و سایر قرائن و شهادت شاهد واحد در این صورت بر طبق علم قطعی حکم می‌کند و در صورت عدم حصول علم، نکاح به شهادت عدل واحد و یمین مدعی ثابت نمی‌شود، و فصل خصومت نیاز به استحلاف مدعی و یمین منکر دارد و در صورت نکول دعوی موقوف می‌شود و رد یمین در غیر اموال مثل (نکاح) اشکال دارد و ا... العالم مأخذ: متن دست خط 6/6/84، گنجینه استفتائات قضائی 4- نظر آیت ا... فاضل لنکرانی، محمد الف) سند عادی ازدواج بلکه سند محضری آن از لحاظ شرعی فی حدّ نفسه حجّیت ندارد، مگر اینکه از جهتی موجب علم قاضی شده و حتی اثبات قسمت امضا دلیلی بر ازدواج دایم نمی‌باشد. ب) اگر دعوا بر سر اصل ازدواج باشد و بر سر مطالبه مهریه و نفقه نباشد با شاهد و سوگند ثابت نمی‌شود، در دعوای بین نکاح دایم و منقطع کسی که مدعی انقطاع است باید بیّنه اقامه کند و الا قول مدعی دوام با قسم ثابت می‌شود. مأخذ: متن دست خط، 15/6/84، گنجینه استفتائات قضائی 5- نظر آیت ا... موسوی اردبیلی (سید عبدالکریم) الف) اگر از مجموع شواهد و قرائن برای قاضی اطمینان حاصل شود می‌تواند حکم به وقوع عقد نکاح بنماید. ب) به طریق فوق ادعا ثابت نمی‌شود. مأخذ: متن دست خط، 2/7/84، گنجینه استفتائات قضائی 6- نظر آیت ا... نوری همدانی (حسین) الف) معمولاً در چنین مواردی برای قاضی علم حاصل می‌شود و اگر برای وی علم حاصل شد باید بر اس/اس آن حکم نماید. ب) خیر نمی‌تواند مأخذ: متن دست خط، 26/6/84، گنجینه استفتائات قضائی سؤال 3: هرگاه مردی زنی را به مدت یک سال صیغه کند و به غیر از جاری کننده صیغه که پیشنماز مسجد است و مرد و زن، کسی دیگر در آن مکان نباشد، و بعد از تمام شدن مدت صیغه، مرد مبلغ ذکر شده صیغه را بدهد و او را آزاد نماید و پس از مدتی یا چند سالی، زن شاکی شود و ادعا کند که صیغه دائمی بوده و من همسر دائمی این مرد هستم ولی این مرد بگوید یک ساله جاری شده، شخصی که صیغه جاری نموده نیز در حیات است و کتباً نوشته که من یک ساله جاری نمودم آیا در این مورد مدعی کیست و منکر چه کسی خواهد بود؟ نظر امام خمینی ره هر یک از مرد و زن باید طبق آنچه وظیفه شرعی می‌داند عمل نماید و چنانچه نزاعی بین آنها باشد عقد محکوم به دوام است مگر مدعی موقت بودن عقد توقیت را اثبات نماید. مأخذ کتاب: استفتاثات دفتر انتشارات اسلامی، قم، چاپ اول، 1381 ه ش، جلد 3، صفحه 244، صفحه 5 سؤال4: لو اجرت عقد زواج معتقدانه دائم فتبین انه منقطع مع علم الطرف الاخر (الزوج) و هی لم تعلم لان لغتها غیر العربیه (مثلا) و انما قالت ما علمها الزوج ایاه علی اساس کونه دائما فما الحکم؟ نظر آیات عظام خویی و تبریزی العقد محکوم بالبطلان و الله العالم مأخذ: کتاب صراط النجاه، دفتر نشر برگزیده، قم، چاپ اول، 1416 هـ ق، ج 1، ص 294، سوال 786 سوال 5: هرگاه زن و شوهری اختلاف داشته باشند در اینکه عقد دائمی بوده یا انقطاعی، شوهر مدعی است که انقطاعی بوده و زن منکر است و می‌گوید دائمی بوده است. قول کدامیک مقدم است؟ نظر آیت ا... گلپایگانی، سید محمد رضا قول مدعی دوام که در فرض سؤال زن است مقدم است. مأخذ: کتاب مجمع المسایل، دارالقرآن حکیم، قم، چاپ چهارم، 1372، ج2، صفحه 147، سوال 402 سوال6: زید زنی داشته که عقد دائم بوده و طلاق گرفته سپس اقارب و بستگان زن و شوهر بین آنها اصلاح نموده و مجدداً در مقام ادامه زندگی بر آمد. ولی فعلاً مدرکی در دست نیست که آیا این زن را عقد دائم کرده یا صیغه و زن اظهار می‌کند که من مطمئن به عقد دائم هستم ولی شوهر می‌گوید من نمی‌دانم مجدداً عقد کرده ام یا صیغه در این صورت تکلیف این زن و شوهر از نظر ارث چه طور است؟ نظر آیت ا... گلپایگانی (ره)، سید محمد رضا در مورد سؤال عقد محکوم به دوام است و ممکن است احتیاطاً او را طلاق دهد و بعد او را به قصد انقطاع در آورد و در این صورت ارث نمی‌برد و یا مدت را ببخشد و بعد او را به عقد دائم در آورد و در این صورت ارث می‌برد. مأخذ کتاب: مجمع المسائل، دارالقرآن الکریم، قم، چاپ چهارم، 1372، ج 2، صفحه 147، سوال 403 سوال 7: چنانچه مجری صیغه نکاح بگوید که صیغه نکاح منقطع خوانده ام. مثلاً به مدت سه سال، ولی زن بگوید که دایم خوانده و دایمی بوده، آیا می‌توان در صورتی که مجری صیغه یک روحانی و امام جماعت موجه باشد قول وی را حجت دانست و حکم انقطاع بر آن جاری کرد، یا آنکه باید طبق «اختلاف در باب دوام و انقطاع که مرقوم فرموده بودید که اصل زوجه است و باید زوجه قسم بخورد» عمل کرد؟ آیا قول مجری صیغه حجت هست یا نیست نظر امام خمینی قول: مجری صیغه حجت نیست مگر موجب اطمینان شود. مأخذ کتاب: موازین قضائی از دیدگاه امام خمینی (ره) انتشارات شکوری، قم، چاپ اول، 1365، ص 137، سوال 11 سؤال8: بانوئی ادعا می‌کند که چندین سال قبل مردی را برای خودش صیغه نموده و خودش اجرای صیغه کرده و هنوز آن صیغه به قوت خود باقی است ولی جهت اثبات این ادعا دلیلی ندارد و اینکه آیا صیغه جاری شده و یا اجرتی در بین بوده و مدتی داشتند و آیا شاهدی در این مورد دارد یا ندارد تماماً مشکوک است آیا چنین ادعائی صحیح است یا خیر؟ نظر آیت ا... گلپایگانی، سید محمد رضا قول و فعل مسلمان مسموع و محکوم به صحت است مگر آنکه علم به کذب آن باشد و در صورت انکار زوج محتاج و مرافعه شرعیه است. مأخذ: کتاب مجمع المسایل، دارالقرآن کریم، قم، چاپ چهارم، 1372، ج2، ص 156، سوال 432 سؤال 9: بین زن و مردی در وقوع صیغه نکاح دایم اختلاف می‌باشد با این توضیح که مرد معتقد است صیغه شرعی نکاح دائم جاری نشده است ولی زن به جاری شدن صیغه مذکور قبل از ثبت در دفتر ازدواج اصرار دارد، و نکاح دایم در دفتر رسمی ازدواج به ثبت رسیده است و سند ازدواج هم صادر گردیده است. (قابل ذکر است با گذشت چندین سال از این موضوع، اظهار می دارند هیچ استمتاع و رابطه زوجیتی بین آنها برقرار نشده است) با توجه به مراتب فوق بفرمایید: الف) در فرض فوق، آیا اصل بر وقوع صیغه نکاح دائم بین آنان است. ب) در فرض صحت نکاح دائم آیا توافق آنان به بطلان نکاح شرعاً صحیح بوده و بر آن ثمره ای مترتب است؟ 1- نظر آیت ا... تبریزی (میرزا جواد) الف) اگر زن نزد حاکم شرع به طریق شرعی ثابت کرد قبلاً عقد خوانده شده قول او ثابت می‌شود. و اگر ثابت نکرد مرد قسم می خورد عقد واقع نشده است. ب) نکاح دائم صحیح است و با توافق از بین نمی‌رود و احتیاج به طلاق صحیح دارد و اله العالم. مأخذ: متن دست خط 22/5/84، گنجینه استفتائات قضائی 2- نظر آیت ا... بهجت، محمد تقی اگر امضای زوجین باشد، دائم است. مأخذ: دست خط 9/9/84، گنجینه استفتائات قضائی 3- نظر آیت ا... سیستانی سید علی الف) در این صورت مرد مدعی است چون گفته اش خدمت ظاهر حال است ولی شرعاً در فرض شک اثبات نکاح دائم نمی‌شود. ب) صحیح نیست و نیاز به طلاق دارد. مأخذ: متن دست خط، 6/4/84، گنجینه استفتائات قضائی 4- نظر آیت ا... صافی گلپایگانی، لطف اله. اگر زن و مرد در وقوع عقد بین آنها اتفاق داشته باشند و در دوام و انقطاع اختلاف داشته باشند و مرد مدعی انقطاع باشد ممکن است گفته شود چون انقطاع مقید به ذکر مدت است مقتضای اصل دوام و عدم ذکر مدت است. بنابراین مرد باید با بینه انقطاع را ثابت کند و اگر بینه نداشته باشد می‌تواند از زن بخواهد که بر دائم بودن عقد قسم بخورد که اگر قسم خورد محکوم به دوام می‌شود. و آثار دوام به آن مترتب می‌شود و در این صورت مرد چاره ای جز طلاق دادن زن ندارد و اگر قسم نخورد و مرد قسم یاد کرد زن حقی از جهت عقد دائم به او ندارد. و الله العالم لازم به ذکر است که زن که مدعیه دوام است بینها و بین الله باید به وظیفه واقعی خود عمل نماید. مأخذ: متن دست خط، 27/2/1426 هـ ق، گنجینه استفتائات قضائی 5- نظر آیت ا... فاضل لنکرانی، محمد الف: اگر در اصل نکاح اختلاف است که زن مدعی عقد دائم و مرد منکر اصل عقد است قول مرد مقدم است مگر این که زن ادعای خود را با بینه اثبات کند. اما گر دعوا در دوام و انقطاع عقد است قول زن که مدعی دوام است مقدم است مگر این که مرد ثابت کند ادعای خود را. ب : اگر به هر علتی زن و شوهر فعلاً توافق دارند که یا عقد واقع نشده یا عقد باطل بوده است یا طلاق واقع شده است یا عقد موقت بودن و مدت آن تمام شده است موضوع قابل پیگیری نیست و زن خلیفه محسوب می‌شود مأخذ: متن دست خط 26/3/84، گنجینه استفتائات قضائی 6- نظر آیت ا... مکارم شیرازی، ناصر چنانچه سند ازدواج رسمی تنظیم شده آنها زن و شوهر محسوب می‌شوند مگر اینکه طبق ادله شرعی ثابت شود که سند بدون اجرای صیغه عقد تنظیم شده است. مأخذ: متن دست خط 11/3/84، گنجینه استفتائات قضائی 7- نظر آیت ا... موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم 1- اگرچه عدم تحقق نکاح دائم مطابق اصل عدم است لکن با توجه به ثبت در دفتر لازم است احتیاطاً یا عقد تجدید شود یا صیغه طلاقی ولو توسط حاکم شرع خوانده شود و نسبت به مهریه هم مصالحه شود. 2- توافق آنها به بطلان نکاح کافی نیست مگر این که به منشأ بطلان مثل طلاق توافقی داشته باشند. مأخذ: متن دست خط 24/3/84، گنجینه استفتائات قضائی 8- نظر آیت ا... نوری همدانی، حسین الف- در فرض سؤال، اصل به وقوع نکاح دائم است مگر این که شرعاً خلاف آن ثابت شود. ب- توافق آنان اثری ندارد و برای جدایی اگر می خواهد از او جدا شود باید او را طلاق دهد. مأخذ: متن دست خط 23/3/84، گنجینه استفتائات قضائی سؤال10: بین زوجین طلاق رجعی واقع شده مجدداً طرفین بر ادامه رابطه زوجیت توافق نموده‌اند بعد از گذشت مدتی زوجه مدعی است مرد در ایام عده به او رجوع نموده است متقابلاً مرد ادعا دارد که بعد از انقضاء عده زوجه سابق را به عقد انقطاعی خود در آورده و هیچ کدام دلیل و بینه ای بر اثبات ادعای خود ندارند. احکام و آثار چه عقدی بر رابطه زوجیت بین طرفین مترتب می‌گردد. 1- نظر آیت ا.. سیستانی، سید علی این امر بستگی به طرح نزاع در محضر حاکم شرع دارد و اگر هر دو ادعا را مطرح کنند یعنی زن ادعای زوجیت دائم و مرد ادعای زوجیت منقطع کند از باب تداعی شمرده می‌شود. مأخذ : متن و دست خط، گنجینه استفتائات قضائی 2- نظر آیت ا... صافی گلپایگانی لطف اله در مورد سؤال، زوجه جهت اثبات رجوع زوج، محتاج به اقامه بینه است و با عدم بینه می‌تواند او را قسم دهد و با عدم اثبات، رجوع ثابت نمی‌شود. بلی محرمیت و اصل زوجیت (اعم از دوام و انقطاع) به اقرار زوجین تا انقضاء مدتی که زوج مدعی آن است باقی است و بعد از آن پایان مدت، زن باید به تکلیف واقعی خود عمل کند. مأخذ: متن دست خط، 8 ربیع الاول، 1428 هـ. ق، گنجینه استفتائات قضائی 3- نظر آیت ا... مکارم شیرازی، ناصر آن کسی که ادعای عقد موقت می‌کند قولش مقدم است مگر اینکه زوجه بتواند اثبات کند که رجوع حاصل شده مأخذ: متن دست خط، گنجینه استفتائات قضائی 4- نظر آیت ا... موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم هر دو مدعی شمرده می‌شوند، مازاد بر قدر متقّین از آثار مترتب نیست مگر نسبت به آن جز اقرار علمی خود باشد. مأخذ: کپی متن دست خط، گنجینه استفتائات قضائی سؤال 11:هر گاه زوج و زوجه در مورد نوع ازدواج (دایمی و انقطاعی) اختلاف داشته باشند، زوج ادعا کند که ازدواج انقطاعی بوده و مدت آن سپری شده است و زوجه ادعا کند که ازدواج دایمی بوده و علقه زوجیت برقرار است، اگر هیچ کدام دلیل و مدرکی به اثبات مدعای خود نداشته باشند، قول کدامیک مقدم است؟ 1- نظر آیت الله بهجت محمدتقی بعد از اجل طلاق دهد. مأخذ: متن دست خط 15/7/78، گنجینه استفتائات قضائی 2- نظر آیت ا... تبریزی (ره) میرزا جواد در صورت اختلاف در دوام و انقطاع عقد قول مدعی انقطاع مقدم است و کسی که ادعای دوام عقد را می‌کند باید قولش در محکمه شرعیه پیش حاکم شرع واجد شرایط اثبات کند و الا حاکم شرع حکم به انقطاع عقد می‌کند. ماخذ : متن دست خط 3/6/78، گنجینه استفتائات قضائی 3- نظر آیت ا... خامنه ای، سیدعلی قول مدعی دوام با قسم قبول است مگر این که مدعی انقطاع دعوا می‌شود را اثبات کند و مسأله در ملحقات عروه الوثقی با تفضیل و استدلال موجود است. مأخذ: متن دست خط 9/6/78، گنجینه استفتائات قضائی 4- نظر آیت ا... نوری همدانی، حسین در فرض سؤال که هیچ کدام بینه ندارند قول زوجه که مدعی دوام است با خوردن قسم مقدم بر قول زوج است. مأخذ: متن دست خط، 29/6/78، گنجینه استفتائات قضائی 5- نظر آیت ا... موسوی اردبیلی (سید عبدالکریم) به نظر اینجانب موضوع سؤال مورد تداعی است و اگر هیچ کدام دلیل شرعی برای گفته خود ندارند نوبت به تحالف می‌رسد اگر یکی از آنها قسم خورد و دیگر نخورد، به نفع گفته او حکم می‌شود و اگر هر دو قسم خوردند یا هر دو نکول کردند هیچ کدام ثابت نمی‌شود و در هرکدام از آثار عقد دائم و منقطع به اصل خود آن اثر مراجعه می‌شود. و اگر مرد بخواهد مستخلص شود می‌تواند با صیغه طلاق مستخلص گردد. مأخذ: متن دست خط، 9/6/78، گنجینه استفتائات قضائی سؤال 12:زوج مدعی عقد منقطع، و زوجه منکر بوده و عقد را دائم دانسته و تقاضای نفقه یا طلاق دارد و زوج حاضر به استحلاف زوجه نبوده و مدت را هم منقضی می‌داند زوجه در صورت توقف دعوی سرگردان بوده وضعش مشخص نیست و بیّنه هم ندارد وظیفه حاکم شرع در صورت تقاضای زوجه چیست؟ نظر آیت ا... گلپایگانی، سید محمدرضا زوج که ادعای موقت بودن را در عقد نکاح می‌کند، باید بر دعوای خود بیّنه اقامه کند و اگر نکرد، حق قسم دادن زوجه را دارد، اگر زوجه قسم بخورد، عقد محکوم به دوام است و آثار عقد دائم بر آن مترتب است و چنانچه زوج حاضر به استحلاف نشود، واجب است نفقه زوجه را بپردازد و اگر حاضر به استحلاف شد و زوجه قسم نخورد عقد محکوم به انقطاع است. مأخذ: کتاب مجمع المسائل، دارالقرآن الکریم، قم، چاپ چهارم، 1372، ج 3، صفحه 147، سؤال 37 سؤال 13: اگر بین زن و شوهر بعد از مدتی زندگی زناشویی اختلاف شود و زن بگوید که صیغه مدت ده سال بوده و مهر 3000 روپیه، شوهر بگوید مدت سی سال و مهر 80 روپیه بوده است. آیا قول کدام مسموع است و چه باید کرد؟ نظر آیت ا... صافی گلپایگانی- لطف ا... در فرض سوال، نسبت به مدت در صورت عدم بینه قول زن با یمین مقدم است و قول مرد نسبت به مهریه باعدم بینه همراه با یمین مقدم است و الله العالم مأخذ: کتاب جامع الاحکام، مؤسسه انتشارات حضرت معصومه س، قم، چاپ اول1419، ه ق، ج 2، ص24، سوال 1300 فهرست منابع قرآن مجید الف: منابع فارسی 1- امامی، سید حسن، حقوقی مدنی، جلد4، چاپ دهم، انتشارات اسلامیه، تهران، 1386 2- انصاری، مسعود، طاهری، محمد علی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج 3، چاپ اول، انتشارات محراب فکه، تهران، 1384 3- اسفتائات، جلد اول، چاپ اول، نشر معروف، قم، 1373 4- جلالی، سید مهدی، حقوق خانواده، جلد1، انتشارات خرسندی، 1389 5- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، جلد 1، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1388 6- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، چاپ دوم، انتشارات گنج دانش، تهران، 1381 7- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، 1368 8- دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، چاپ دهم، انتشارات دهخدا،1377 9- دیانی، عبد الرسول، حقوق مدنی خانواده (ازدواج و انحلال آن)، انتشارات امید دانش، چاپ اول، 1379 10- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی6، چاپ دوم، انتشارات مجد، تهران، 1380 11- شهیدی، مهدی، شروط ضمن عقد، حقوق مدنی، جلد4،چاپ پنجم، انتشارات مجد، 1386 12- شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، چاپ هفتم، انتشارات مجد، 1388 13- صفایی، سید حسین، قواعد عمومی قرارداد ها، جلد2، چاپ دهم، انتشارات میزان، 1389 14- صفایی، سید حسین و امامی، اسدال..، حقوق خانواده، جلد1، نشر میزان، چاپ هشتم، تهران، 1384 15- عمید، حسن، فرهنگ فارسی، انتشارات امیرکبیر، تهران، 1362 16- قاسم زاده، سید مرتضی، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ12، انتشارات نشر دادگستر، 1387 17- کاتوزیان، ناصر اعمال حقوقی، چاپ 12، شرکت سهامی دراک، تهران، 1386 18- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، چاپ هفتم، نشر میزان، تهران،1387 19- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ هفتم، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، 1385 20- کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، با نکاح و طلاق روابط زن و شوهر، جلد 1 چاپ دوم شرکت سهامی انتشار، 1390 21- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، جلد 1، سهامی انتشار، تهران، 1390 22- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، آثار قراردادها، جلد 3، چاپ6، انتشارات سهامی انتشار 23- کاتوزیان، ناصر، عقود معین، جلد اول، چاپ پنجم، شرکت سهامی انتشار، تهران، 1376 24- گنجینه استفتائات قضایی، مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا 25-محقق داماد، سید مصطفی،بررسی فقهی حقوقی خانواده،مرکز نشر علوم اسلامی،چاپ پانزدهم، 1387 26- معین، محمد، فرهنگ معین، جلد 4،انتشارات اميركبير،تهران، 1363 27- میرداماد، سید مصطفی، وحدتی، سید حسن، قنواتی، جلیل، عبدی پور، ابراهیم، حقوق قراردادها در فقه امامیه، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات حوزه و دانشگاه، 1389 29- موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی، چاپ اول، انتشارات شکوری، قم، 1365 30- مجمع المسایل، جلد 2، چاپ 4، انتشارات دارالقرآن الکریم، چاپ چهارم، قم، 1372 31- مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضائیه 32- هزار و یک مسئله فقهی، چاپ اول، مؤسسه مهدی موعود، قم، 1377 ب: منابع عربی 1- حر عاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، ج21، چاپ اول، مؤسسه ال البیت، قم، 1409 2- عاملي الجبعي، زين الدين بن علي (شهید ثانی)، الروضه البهیمه فی شرح اللمعه اله مشقیه، چاپ اول، کتاب فروشی داروئی، قم، 1410 3- عاملي الجبعي، زين الدين بن علي (شهید ثانی)، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، چاپ اول، مؤسسه المعارف الاسلامیه، قم، 1413 4- روحانی، محمد صادق، منهاج الفقاهه، جلد3، انتشارات انوار الهدی، قم، 1376 شمسی 5- طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، تکمله العروه الوثقی، جلد 2، کتاب فروشی دارویی،1400 ه ق 6- موسوي خمینی، روح ال..، تحریر الوسیله، چاپ اول، مؤسسه مطبوعات دارالقلم، قم، بي تا 7- موسوی خوئی، ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، ج 41،بيروت، دارالهادي،چ اول، 1414 8- نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، جلد 30، چاپ هفتم، بیروت، انتشارات دار احیاء التراث العربی، بيروت، چاپ7، بي تا د: مقالات 1- انتظاری، علیرضا، حکم عقد نکاح منعقده برخلاف قصد دختر، مؤسسه پژوهشی، آموزشی قضا 2- حکیمی، مهدی، عنوان مقاله اراده در عقود،فصلنامه حقوق، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي، دوره 5،1389 3- صبوری، مهدی، اشتباه در عقد، مجله كانون وكلا دادگستري، سال اول، ش7 4- فراست، مهدی، فرق قصد و رضا، مقالات حقوقي، مجله كانون وكلاي دادگستري،ش 13،1386 5- فدایی، حسن، سلسله های گفتارهای حقوق خانواده، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،1382 6- قنواتی، جلیل، نظریه ایجاب ملزم در آیینه تطبیق، فصلنامه فقه و حقوق،سال دوم، ش6، 1384 7- قنواتی، جلیل، رابطه و قصد و رضا در اعمال حقوقی از دیدگاه امام خمینی، فصلنامه فقه و حقوق،ش 11، 1386