صفحه محصول - اختیار طلاق از طرف زن و مرد و موانع آن با تاکید بر طلاق توافق

اختیار طلاق از طرف زن و مرد و موانع آن با تاکید بر طلاق توافق (docx) 99 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 99 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

دانشگاه آزاد اسلامي واحد ياسوج دانشکده علوم انسانی، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی نگارش: سید یداله تقوی تقديم به : 10883902396490مهربان فرشتگانی که؛لحظات ناب باور بودن، لذت و غرور دانستن، جسارت خواستن، عظمت رسیدن و تمام تجربه های یکتا و زیبای زندگی‌ام، مدیون حضور سبز آن‌هاست. تقدیم به خانواده عزیزم.00مهربان فرشتگانی که؛لحظات ناب باور بودن، لذت و غرور دانستن، جسارت خواستن، عظمت رسیدن و تمام تجربه های یکتا و زیبای زندگی‌ام، مدیون حضور سبز آن‌هاست. تقدیم به خانواده عزیزم. سپاسگزاري 10902951577340وظيفه خود مي‌دانم سپاسگزار تمام آن‌هایی باشم که در اين دوره ارزشمند بودنشان و اميدشان راه‌گشای من بود؛ خانواده‌ام که همانند تمام روزهای گذشته با صبر و حوصله در کنارم بودند. اساتيد عزيز و گران قدر دانشکده فقه و مبانی حقوق اسلامی، كه با تلاش‌هاي بي‌شائبه خود نه ‌تنها در انجام اين پايان‌نامه بلكه در تمام دوره تحصيلم مرا ياري نمودند و به هنگام نياز براي حل مشكلات اينجانب از هيچ كمكي دريغ نورزيدند. براي ايشان آرزوي سلامتي، موفقيت و سربلندي را دارم.00وظيفه خود مي‌دانم سپاسگزار تمام آن‌هایی باشم که در اين دوره ارزشمند بودنشان و اميدشان راه‌گشای من بود؛ خانواده‌ام که همانند تمام روزهای گذشته با صبر و حوصله در کنارم بودند. اساتيد عزيز و گران قدر دانشکده فقه و مبانی حقوق اسلامی، كه با تلاش‌هاي بي‌شائبه خود نه ‌تنها در انجام اين پايان‌نامه بلكه در تمام دوره تحصيلم مرا ياري نمودند و به هنگام نياز براي حل مشكلات اينجانب از هيچ كمكي دريغ نورزيدند. براي ايشان آرزوي سلامتي، موفقيت و سربلندي را دارم. فهرست مطالب عنوانصفحه TOC \o "1-4" \h \z \u تقديم به : PAGEREF _Toc524260851 \h ‌ج سپاسگزاري PAGEREF _Toc524260852 \h ‌د فهرست مطالب PAGEREF _Toc524260853 \h ‌ه 1-6-تبیین طلاق PAGEREF _Toc524260854 \h 38 1-7- مفهوم طلاق PAGEREF _Toc524260855 \h 41 1-7-1- مفهوم لغوی طلاق PAGEREF _Toc524260856 \h 41 1-7-2- مفهوم فقهی طلاق PAGEREF _Toc524260857 \h 42 1-7-3- مفهوم حقوقی طلاق PAGEREF _Toc524260858 \h 46 1-8- مبنای طلاق در قانون PAGEREF _Toc524260859 \h 47 1-9- تمایز طلاق از مفاهیم مشابه PAGEREF _Toc524260860 \h 48 1-9-1-تمایز طلاق از مفاهیم مشابه PAGEREF _Toc524260861 \h 49 1-9-1-1-تمایز طلاق با جدایی در ظهار PAGEREF _Toc524260862 \h 49 1-9-1-2-تمایز طلاق با جدایی در لعان PAGEREF _Toc524260863 \h 50 1-10-تحولات تقنینی طلاق PAGEREF _Toc524260864 \h 51 مبانی اختیار طلاق PAGEREF _Toc524260865 \h 52 2- مبانی اختیار طلاق PAGEREF _Toc524260866 \h 54 2-1- دلایل واگذاری اختیار طلاق به مرد و عدم واگذاری آن به زوجه PAGEREF _Toc524260867 \h 54 آیات PAGEREF _Toc524260868 \h 54 2-2- روایات PAGEREF _Toc524260869 \h 61 2-3- اجماع PAGEREF _Toc524260870 \h 66 2-4- خصایص روحی و جسمی زن PAGEREF _Toc524260871 \h 70 2-5- جلوگیری از تضییع حقوق زوج PAGEREF _Toc524260872 \h 74 2-6- مقتضیات زمان و مکان و تأثیر آن در اختیار طلاق زوجه PAGEREF _Toc524260873 \h 76 2-7- لزوم رعایت مقتضیات زمان و مکان PAGEREF _Toc524260874 \h 78 2-8- تأثیر تحولات جامعه بر اختیار طلاق زوجه PAGEREF _Toc524260875 \h 82 2-9- عدم انفاق PAGEREF _Toc524260876 \h 86 2-9-1- استنکاف از پرداختن نفقه PAGEREF _Toc524260877 \h 87 2-9-2- روایات PAGEREF _Toc524260878 \h 89 2-9-3- عجز از پرداخت نفقه PAGEREF _Toc524260879 \h 90 2-10- عسر و حرج زوجه PAGEREF _Toc524260880 \h 96 2-11- ترک زندگی مشترک PAGEREF _Toc524260881 \h 97 2-12- اعتیاد زوج PAGEREF _Toc524260882 \h 98 2-13- محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر PAGEREF _Toc524260883 \h 104 2-14- ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار زوج PAGEREF _Toc524260884 \h 107 2-15- ابتلای زوج به بیماری‌های صعب‌العلاج PAGEREF _Toc524260885 \h 111 2-16- بررسی امکان ایجاد حق طلاق برای زوجه، با تحقق نشوز زوج بدون وجود عسر و حرج PAGEREF _Toc524260886 \h 116 2-17- وظایف زوج در مقابل زوجه PAGEREF _Toc524260887 \h 117 2-17-1- انفاق PAGEREF _Toc524260888 \h 117 2-17-2- آمیزش جنسی PAGEREF _Toc524260889 \h 118 2-17-3- مضاجعت PAGEREF _Toc524260890 \h 118 2-17-4- حسن معاشرت PAGEREF _Toc524260891 \h 119 2-17-5- ضمانت اجرای نشوز زوج PAGEREF _Toc524260892 \h 119 2-17-6- تعزیر و تأدیب زوج توسط حاکم PAGEREF _Toc524260893 \h 119 2-18- الزام شوهر به طلاق زوجه PAGEREF _Toc524260894 \h 120 2-18-1- عدم انفاق PAGEREF _Toc524260895 \h 120 2-18-2- ایلاء PAGEREF _Toc524260896 \h 121 2-18-3- ترک روابط زوجیت بیش از 4 ماه PAGEREF _Toc524260897 \h 122 2-19- قاعده لاضرر PAGEREF _Toc524260898 \h 122 2-19-1- مفاد قاعده لاضرر PAGEREF _Toc524260899 \h 123 2-20- بررسی ماهیت نشوز زوج PAGEREF _Toc524260900 \h 124 منابع PAGEREF _Toc524260901 \h 69 1-6-تبیین طلاق همان گونه که در تمامی تعاملات انسانی راه‌هایی برای برون رفت از اشتباه طرفین پیدا شده و نهایتاً در هر قضیهای باید چاره ای اندیشیده شود تا معضل پیش پای بشر برداشته شود، در امر وصلت بین دو نفر زوج که از خانواده ای جداگانه گرد هم آمده و افکار، منش، روش، عادت، عقیده، علاقات، خوراک، پوشاك، خواب، جسم، خون، جنس و معیارهای دیگر متفاوت از همدیگر داشته‌اند به ناگاه بایستی به نحوی بین این تفاوت‌ها و تغایرها، الفت و هماهنگی ایجاد نمايند، اگر تلاش‌های طرفین در این ایجاد الفت و موانست و یکرنگی، بی نتیجه ماند و بناگاه سر از اختلاف به در آورد، چه راهی برای برون رفت از این معضل چاره اندیشی شده است؟ جامعه‌ی انسانی چه کرده؟ دین چه راه حلی ارائه نموده است؟ از آنجا که از سال‌هایی که مورد بررسی ماست، دین اکثر مردم کشور ما ایران عزیز، اسلام بوده و اکثر مردم مسلمان بوده‌اند، جامعه‌ی ایرانی ما در قرن اخیر و حتی قبل از آن به همان راه حلی که این پیشنهاد داده است، برای حل مشکل اختلاف نهایی زوجین (طلاق) تن داده است. لفظ طلاق کلمه ای عربی و به معنای رهایی و جدایی زن و مرد از همدیگر است. «رها شدن زن از قید نکاح. (منتهی الارب) (منتخب اللغات). رها شدن زن از عقد نکاح. (المصادر زوزنی). رها کردن. (دهار). فسخ کردن عقد نکاح. سراح. (منتهی الارب). » (این معانی که در گیومه آمده‌اند از آدرس اینترنتی www. jasjoo. com اقتباس شده‌اند. ) در خصوص طلاق همین منبع از قول صاحب قاموس کتاب مقدس چنین توضیح داده است: «طلاق در شریعت موسوی معمول و مجاز است لذا زوجات خود را به ادنی سبب و اقل جهتی طلاق می‌دادند تا اینکه مسیح آن‌ها را ملامت و توبیخ نموده اذن طلاق را معلق به علت زنا فرمود. »(www. jasjoo. com) ایضاً منبع فوق‌الذکر در خصوص طلاق از منظر ساسانیان چنين آورده است: «طلاق در حقوق ساساني یک امر استثنایی و امر غیر عادی بوده است. در دینکرد آمده است: اگر شوهری از روی سوء نیت بکوشد رابطه‌ی زناشویی را قطع کند از او به محکمه شکایت خواهد شد و اگر بر طبق حکم صادره از دادگاه شوهر مجدداً وصلت را ادامه دهد دیگر به هیچ عنوان تنبیه نخواهد شد و به زندان نخواهد رفت. از این گفته چنین معلوم می‌گردد که طلاق امری استثنایی بوده و جز به حکم دادگاه ممکن نبوده است. البته دادگاه نیز حتی‌الامکان از طلاق احتراز می‌کرده است. » (www. jasjoo. com ) در زبان انگلیسی کلمات مترادفی که به معنای طلاق نزدیکند مثل repeal = فراخوانی، revoke = فراخوانی، overturn = واژگون شدن و بر عکس شدن حکمی، annul = پایان یافتن و باطل شدن چیزی به صورت قانونی مثل ازدواج که با طلاق پایان رسمی می‌یابد، abrogate = نسخ قانونی چیزی، cancel = لغو شدن، invalidate = بی اعتبار کردن قانونی چیزی مثل مدرک یا سندی، nullify = به طور کامل چیزی را بی اثر کردن، repudiate = رد کردن، abolish = بی اثر کردن و نسخ، لیکن کامل‌ترین واژه ای که در زبان انگلیسی و فرانسوی به طلاق مورد نظر ما استعمال می‌شود واژه‌ی « divorce» است که این تحقیق تحت عنوان عبارت: »survey and criticism of divorce rules in Iran with jurisprudential approach« انتخاب گردید. در زبان اسپانیایی نیز طلاق نزدیک به واژه‌ی انگلیسی و فرانسوی تحت عنوان divorcio استعمال می‌گردد. لیکن در زبان ایتالیایی عبارتی شبیه عبارت «repudiate» که در بالا به معنای رد کردن آمد طلاق به صورت «oripudi» استعمال می‌شود. (عبارات انگلیسی فوق‌الذکر بر گرفته از ترجمه ای از لغتنامه‌ی سایت هوشیارwww. hooshyar. com می‌باشد. ) در همه‌ی مذاهب و جوامع بشری به نحوی طلاق پذیرفته شده است گرچه بعضی‌ها مخالفت شدید با آن دارند و بسیار آن را مذموم و ناپسندمی شمارند، هم چنانکه دین مبین اسلام نیز طلاق را از جمله حلال‌هایی دانسته که بسیار ناپسند است و در بعضی روایات اجرای آن‌را موجب لرزش عرش الهی می‌دانند که بزودی احادیث مربوط به مذمت طلاق، خواهد آمد. در طلاق علاوه بر ضررهای مادی و ملموس، ضررهای معنوی جبران ناپذیری هم برای زن هم برای مرد هم برای فرزند مشترک و حتی بستگان و خانواده های طرفین، متصور است. کودک هر چند از اختلاف و بگو مگوهای پدر و مادر بسیار ناراحت است و افسرده و آزرده خاطر می‌شود لیکن در جدایی آن‌ها این ناراحتی دو صد چندان می‌شود. 1-7- مفهوم طلاق 1-7-1- مفهوم لغوی طلاق طلاق در کلام عرب به معنی رهایی، جدایی، گشودن دست به کار نیک، دادن چیزی، دور شدن، گویا شدن زبان، بشاش و خنده رو شدن، آزاد کردن اسیر، به چرا فرستادن احشام، کلی گویی، گشاده رو شدن، رفتن و رهسپار شدن، آماده‌ی انجام کاری شدن، با شتاب کاری را انجام دادن، روان شدن شکم و اسهال و خوش اخلاقی به کار رفته است که با تغییر در صیغه‌ی آن و با قرار گرفتن در کنار کلمات دیگر معنایش واضح می‌گردد. مثلاً «طلق الشی فلانا» یعنی آن چیز را به فلانی داد، «طلقت المرئة من زوج‌ها» یعنی آن زن از شوهر خود طلاق گرفت، «طلق اللسان» یعنی زبان گویا شد، «طلق الرجل» یعنی آن مرد بشاش و خنده رو بود، «طلق قومه» یعنی از قبیله‌ی خود جدا شد، «اطلق المواشی» احشام را به چرا فرستاد، «تطلق وجهه» یعنی گشاده رو شد، «انطلق» یعنی رفت «انطلقت نفسه للامر» آماده‌ی انجام کار شد، «استطلق البطن» شکم روان شد، «استطلق الظبی» یعنی آهو با شتاب و سراسیمه دوید. (محمد بندر ریگی، 1362، ص338). 1-7-2- مفهوم فقهی طلاق طلاق در اصطلاح فقه و فقها به معنای مصطلح امروزی که در بین جامعه مفهوم پیدا کرده است به معنای جدایی زن و شوهر به کار رفته است مثلاً مرحوم شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه روایاتی آورده است که معنای جدایی زن و مرد از طلاق فهمیده می‌شود که به یکی از آن‌ها اشاره می‌شود، گرچه این روایت بیانگر نحوه‌ی اجرای طلاق و نوع صیغه‌ی طلاق است: «و روی ابن مسکان عن الحسن بن زیاد عن ابی عبدالله (ع) قال: الطلاق ان یقول الرجل لا مراته: اختاری، فان اختارت نفس‌ها فقد بانت منه و هو خاطب من الخطاب، و ان اختارت زوج‌ها فلیس به شیء او یقول: انت طالق، فای ذلک فعل فقد حرمت علیه»(شیخ صدوق، 1363، ج 518، 3) یعنی اینکه طلاق این است که مرد به زنش بگوید مختاری، اگر خودش را اختیار کرد که از او جدا می‌شود و آن مرد مثل یکی از خواستگاران بعدی است، و اگر زوجش را اختیار کرد پس چیزی نشده است. یا اینکه مرد به زنش بگوید «انت طالق» تو آزادی هر کدام از این‌ها را که انجام دهد، زن بر او حرام می‌شود. در کلام اکثر فقها طلاق مصطلح همان جدایی زن از شوهر ذکر شده است. مثلاً صاحب کنز العرفان طلاق را از منظر شرع «ازالة گره نکاح» می‌داند (مقداد، 1384، ج748، 2). شیخ محمد حسین نجفی در جلد 32 کتاب جواهر الکلام در مورد طلاق می‌فرماید: «الذی قیل: انه ﻟﻐﺔ حل عقد، و یطلق علی الارسال و الترک، یقال: ناقة طالق: ای مرسلة ترعی حیث تشاء، و طلقت القوم: اذا ترکتهم، و شرعا ازالة قید نکاح بصیغة طالق و شبها، و…» (نجفی، 1366 ج 32، ص2). که در این کلام صاحب جواهر هم اشاره به معنای لغوی طلاق شده هم معنای اصطلاحی و شرعی آن بدین معنی که: طلاقی که گفته شده است که لغتاً گشودن عقد است و بر رها شدن و ترک کردن نیز اطلاق می‌شود. گفته می‌شود شتر طالق یعنی شتری که رها شده و هر گونه می‌خواهد می‌چرخد، یا طلقت القوم هنگامی است که آن‌ها را ترک می‌کنی و شرعا پاک کردن قید نکاح است به صیغه‌ی مخصوص طالق یا شبه آن. سپس دنباله‌ی همین مطلب می‌فرماید: « و علی کل حال فظاهره انه بمعنی فراغ الامراة من اللغه ایضاً» که این قسمت مربوط به این است که صیغه چگونه اجرا شود آیا زن در آن نقشی دارد یا خیر؟ که در عبارت فوق زن را فارغ از گفتن لغت طلاق دانسته. آیا طلاق قبل از اسلام هم وجود داشته است و به چه عنوانی بوده؟ آنچه که در کتب مشاهده شده است این است که بله در قبل از اسلام نیز طلاق در میان اعراب حجاز نیز وجود داشته و اسلام آن‌را امضاء نموده است و به صورت همین لفظ طلاق نیز بوده است، چنانکه صاحب جواهر اشاره فرموده است: «و هو کذلک حقق فی محله انه لیس فی العقود و الایقاعات حقیقه شرعیه، ضروره وجودها فی هذه المعانی قبل زمن النبی(ص). . . »(همان، 3) یعنی اینکه «همچنان که در محل خودش خواهد آمد، در عقود و ایقاعات حقیقت شرعی وجود ندارد، زیرا ضرورت دارد که در این معانی قبل از زمان پیغمبر(ص) وجود داشته باشند. » مبنای طلاق در فقه گفتیم که قبل از زمان پیغمبر (ص) طلاق به نوعی میان اعراب وجود داشته است و اسلام ضمن امضای آن، احکامی مخصوص به آن ارائه نمود، لیکن آنچه که مبنای تمامی فقها در بسط و گسترش احکام و فروعات طلاق شده است در مرحله‌ی اول آیات قرآنی و سپس روایات ائمه علیهم السلام بوده است. آیات قرآنی در رابطه با طلاق با توجه به مفهوم و معانی آیاتی از قرآن که در رابطه با طلاق نازل گردیده‌اند یا اشاره به آن داشته‌اند، چنین نتیجه می‌گیریم که کتاب آسمانی ما قرآن که منبع اصلی مقررات سیاسی، اجتماعی، فرهنگی، اخلاقی و عبادی است، طلاق را پذیرفته و امضاء کرده است. در آیه‌ی 236 سوره‌ی بقره چنین آمده است: «لا جناح علیکم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن او تفرضو الهن فریضه. . . » یعنی «باکی نیست بر شما اگر زنانتان را طلاق دادید تا زمانی که با آن‌ها هم‌بستر نشده‌اید یا مهری تعیین ننموده‌اید. . . » از این آیه می‌فهمیم که اصل طلاق بلااشکال است و قرآن آن‌را امضاء نموده (گذشته از اینکه آیا پسندیده هم هست یا خیر؟ ) آیه‌ی دیگری از قرآن : «و ان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن و قد فرضتم لهن فریضه فنصف ما فرضتم. . . . »(بقره، 237) یعنی « و اگر آنان را قبل از نزدیکی طلاق دادید در حالی که برایشان مهریه تعیین کرده‌اید، پس نصف آن مهریه بر عهده‌ی شماست. . . » از این آیه نیز چنانکه مشخص است جواز اصل طلاق فهمیده می‌شود. آیه‌ی 241 بقره می‌فرماید:« و للمطلقات متاع بالمعروف حقا علی المتقین» یعنی « برای زن‌های طلاق داده شده وسیله‌ی برخورداری به شیوه‌ی پسندیده از جانب شوهر لازم است. . . » از این آیه هم جواز اصل طلاق برداشت می‌گردد. آیه‌ی 49 سوره‌ی احزاب می‌فرماید: « یا ایها الذین آمنوا اذا نکحتم المومنات ثم طلقتموهن من قبل ان تمسوهن فما لکم علیهن من عدة تعتدونها» این آیه در خصوص اینست که اگر با زنانی که به عقد شما در آمده‌اند نزدیکی نداشته و آن‌ها را طلاق دادید عده‌ی طلاق لازم نیست، لیکن از مفهوم آن نیز جواز اصل طلاق برداشت می‌گردد. آیه‌ی یک سوره‌ی طلاق نیز می‌فرماید: «یا ایها النبی اذا طلقتم النساء فطلقو هن لعدتهن و احصوا العده» ای پیامبر هنگامی که خواستید زنان را طلاق دهید آن‌ها را به وقت عده طلاق داده و حساب عده را نگه دارید. که از این آیه نیز جواز اصل طلاق به خوبی آشکار است. و بالاخره آیه‌ی 5 سوره‌ی تحریم را داریم که می‌فرماید: « عسی ربه ان طلقکن ان یبدله ازواجا خیر امنکن. . . . » ظاهراً این آیه در رابطه و خطاب به همسران پیامبر است که اگر او شما را طلاق دهد امید است که به جای شما خدا به او همسرانی بهتر بدهد. از این آیه نیز جواز طلاق برداشت می‌گردد. 1-7-3- مفهوم حقوقی طلاق مفهوم حقوقی طلاق چیزی جدای از مفهوم شرعی و مصطلح آن نیست، لیکن قانون‌گذاران جمهوری اسلامی با امضای برخی از مقررات سابق مربوط به طلاق که آن هم برگرفته از مبانی فقهی بود (هر چند حکومت‌های قبل از انقلاب اسلامی چندان توجهی به مقررات شرعی نداشتند لیکن از آنجا که بحث خانواده و طلاق از مباحث مهم اجتماع مسلمین بود و اکثر مردم ایران نیز شیعه بودند و همچنین از ترس اعتراض علماء آن زمان، مضافاً غنی بودن احکام اسلامی و اینکه قانون کامل و جامع و مانعی که بتواند جوابگوی نیاز مشکلات خانواده باشد، وجود نداشت، ناچاراً قوانین مربوطه را بر اساس فقه شیعی به خصوص نظر اکثریت فقها، تنظیم و تصویب می‌نمودند. ) که هنوز هم بسیاری از آن قوانین به قوت خود باقی است مثل اکثر مواد قانون مدنی، با رفع نقایص آن قوانین سعی در احیاء نمودن آن مقررات نموده‌اند. پس طلاق در مفهوم حقوقی عبارت از جدایی زن و مردی که با عقد دائم به زوجیت همدیگر درآمده‌اند، با شرایط خاص و احکام مخصوص به خود. 1-8- مبنای طلاق در قانون از دیر باز که مسئولین حکومتی ایران به فکر منسجم نمودن مقررات خانواده، و تشویق و ترغیب مردم به تبعیت از قانون بودند، ایده‌ی تصویب قانونی مختص به روابط خانوادگی که موجب تحریک افکار عمومی هم نشود در میان آنان پدید آمد و شکل گرفت. قانون مدنی که حاوی اکثر قوانین ماهوی مربوط به خانواده و روابط آن بود، از سال 1313 وارد مسائل مربوط به خانواده شد (دوره‌ی نهم قانون‌گذاری مجلس شورای ملی) در حالی که قبل از آن در سال 1307 تعداد 955 ماده‌ی قانون مدنی تصویب شده بود، لیکن قانون‌گذاران آن وقت به خوبی ضرورت تصویب مقررات مربوط به خانواده را تشخیص داده بودند و مواد 956 تا 1206 قانون مدنی را به تصویب رساندند. که به مرور زمان در بعضی مواد آن تغییرات جزئی به وجود آمد. کتاب هفتم قانون مدنی مربوط به مسائل نکاح و طلاق است که از ماده‌ی 1034 تا 1040 در خصوص خواستگاری، از 1041 تا 1044 مربوط به قابلیت برای ازدواج، از ماده‌ی 1045 تا 1061 در موانع نکاح، از ماده‌ی 1062 تا 1070 شرایط صحت نکاح، از 1071 تا 1074 مربوط به وکالت در نکاح، 1075 تا 1077 در خصوص نکاح منقطع و موقت است، از 1078 تا 1101 در خصوص مهریه است، از 1102 تا 1119 در حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر، از 1120 تا 1132 در خصوص انحلال و فسخ نکاح و از ماده‌ی 1133 تا 1157 در خصوص طلاق، انواع وعده‌ی آن تنظیم گردیده است. پس از انقلاب اسلامی در سال 71 از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام (28/8/1371) قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در یک ماده‌ واحده و 7 تبصره تصویب گردید که هنوز هم مبنای اصلی در شیوه‌ی دادرسی مربوط به طلاق است. درجای خود ایرادات مختلف این ماده‌ی واحده برشمرده خواهد شد. 1-9- تمایز طلاق از مفاهیم مشابه گر چه طلاق در لغت معنای جدایی را می‌دهد لیکن طلاق مصطلح با مفاهیم دیگر جدایی زن و شوهر تفاوت‌های اساسی دارد مثلاً آیا فسخ نکاح نیز طلاق است؟ در حالی که نتیجه‌ی آن نیز جدایی زن و شوهر از همدیگر است. جواب منفی است. آیا پایان یافتن مدت در عقد موقت نیز طلاق محسوب است؟ در حالی که با انقضای مدت عقد موقت زن و شوهر از همدیگر جدا می‌شوند. اینجا نیز جواب منفی است. آیا جدایی زن و شوهر با ظهار و ایلاء و لعان نیز طلاق محسوب است و بار حقوقی طلاق را دارد؟ جواب منفی است. تمامی فقها شرط عقل را برای مطلق (طلاق دهنده) ضروری و اساسی می‌دانند لیکن مثلاً در مورد فسخ نکاح یکی از مواردش جنون هر یک از زوجین است که موجب حق فسخ برای طرف مقابل می‌شود. ماده‌ی 1121 قانون مدنی مقرر داشته است: «جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب حق فسخ است. » در بحث طلاق بسیار شنیده‌ایم که طلاق به دست مرد است و زن حق طلاق ندارد مگر موارد استثنایی مثل جایی که با شرط ضمن عقد لازم حق طلاق به زن سپرده شده باشد یا موارد اثبات عسر و حرج، لیکن در مواردی که عیوبی در مرد باشد که با عیوب مندرج در ماده‌ی 1122 قانون مدنی منطبق باشند، زن حق فسخ را دارا خواهد شد. 1-9-1-تمایز طلاق از مفاهیم مشابه 1-9-1-1-تمایز طلاق با جدایی در ظهار ظهار در جاهلیت قبل از اسلام نوعی طلاق بوده است به محضی که مردی به زنش می‌گفت: «انت علی کظهرامی» یعنی تو بر من مثل پشت مادرم هستی، موجب حرمت ابدی می‌شد و آن دو دیگر حق نداشتند با همدیگر زندگی مشترک داشته باشند. با آمدن اسلام حکم این ظهار تغییر کرد و آن‌را موجب تحریم دانست لیکن کفاره بر مرد لازم می‌آید که پس از پرداخت کفاره زنش بر او حلال می‌گردد. (کفاره‌ی ظهار عتق رقبه است در صورت عجز، روزه‌ی دو ماه پی در پی و در صورت عجز طعام دادن60 مسکین است. ) موارد گفته شده در فتاوای اکثر فقها دیده می‌شود مثلاً در تحریر الوسیله ی حضرت امام خمینی (ره) جلد دوم (عربی) چاپ مکتبة العلمیه الاسلامیه سال 1384 ه. ق صفحات 489 و490 به طور مفصل توضیح داده شده است. پس می‌بینیم که ظهار مثل طلاق نیست گر چه حرمت موقت را که همان جدایی موقت است موجب می‌شود. یا مثلاً ایلاء که قسم خوردن بر ترک و طی زوجه‌ی دائمه ی مدخول بها است با شرایطی مثل قسم بر ترک دائمی یا بیشتر از 4 ماه که هر چند موجب جدایی زن و شوهر می‌شود لیکن طلاق مصطلح نیست و در صورت رجوع زوجه به حاکم، حاکم مرد را مجبور به رجوع یا طلاق می‌نماید و اگر رجوع کرد کفاره لازم می‌آید. (امام خمینی، 1384، ص490- 491). 1-9-1-2-تمایز طلاق با جدایی در لعان همین‌طور هم لعان گر چه باعث جدایی زن و مرد است لیکن طلاق نیست و آثار طلاق را هم ندارد، در لعان با شرایط خاصی که زن و مرد همدیگر را نزد مجتهد لعن می‌کنند چهار اثر بار می‌شود: 1-انفساخ عقد نکاح و جدایی بین زن و مرد 2-حرمت ابدی و همیشگی بین آن‌ها 3-سقوط حد قذف از زوج و سقوط حد زنا از زوجه 4-انتفاء ولد از زوج (نه از زوجه) (همان، 495) پس می‌بینیم که در احکام، لعان با طلاق تفاوت اساسی دارد. تمایز طلاق با انقضای مدت در عقد موقت همان‌طوری که جدایی زن و مرد در لعان و ظهار و ایلاء با جدایی از طریق طلاق تفاوت دارند، جدایی طرفین در عقد موقت نیز با طلاق دارای تمایز است مثلاً در عقد موقت به محضی که مدت عقد به پایان رسید زن و مرد از همدیگر جدا می‌شوند و احتیاجی به خواندن صیغه و الفاظ مخصوص برای جدایی نیست و این جدایی نه در شرع و نه در قوانین فعلی ما منوط به چیزی نگردیده است لیکن در طلاق اولاً هر چند زوجه از زوج متنفر شده باشد مستمسکی برای رهایی از او به جز از طرق خاصی مثل راضی نمودن زوج به طلاق خلع یا اثبات نمودن عسر و حرج خود در محکمه‌ی خانواده ندارد. مضافاً زوج نیز اگر از زوجه‌ی خود خسته شده باشد هر چند شرعا حق دارد او را طلاق دهد لیکن با توجه به قوانین فعلی حتماًً نیاز به مراجعه به دادگاه‌های خانواده و اخذ گواهی عدم سازش دارد که این گواهی نیز منوط است به پرداخت کلیه‌ی حق و حقوق مالی زوجه اعم از مهریه، نفقات گذشته و ایام عده، اجرت‌المثل کارهایی که در منزل زوج انجام داده است (در ایام زناشویی)، نحله و موارد دیگر که عن‌قریب توضیح داده خواهد شد. همچنین پس از انقضای مهلت عقد موقت در ایام عده زوج تکلیفی به پرداخت نفقات زوجه ندارد لیکن در طلاق رجعی نفقه‌ی زن در ایام عده به عهده‌ی زوج است. 1-10-تحولات تقنینی طلاق در این فصل سیر تحولات قانون‌گذاری در امر طلاق بررسی می‌شود. از آنجا که آغاز و تداوم قانون‌گذاری در خصوص طلاق، ارتباط با آموزه های فقهی داشته و دارد لذا فرایند تشریع و تقنین با هم بررسی می‌گردد. بخش اول دوره حاکمیت تشریع فقهی مبحث اول – آغاز و انجام این دوره در این مبحث آغازین دوره های تدوین فقه اسلامی به عنوان آغاز زمان تشریع رسمی حکم طلاق و زمان تشکیل عدلیه و شروع نظام قانون‌گذاری، عنوان، پایان این دوره اشاره و توضیح داده می‌شود. مبانی اختیار طلاق 2- مبانی اختیار طلاق 2-1- دلایل واگذاری اختیار طلاق به مرد و عدم واگذاری آن به زوجه آیات قرآن کریم در چهار سوره بقره، نساء، احزاب و طلاق در خصوص طلاق و احکام آن سخن گفته است. از میان این سوره‌ها آیاتی که در سوره نساء آمده است، مورد استناد ما نیست ؛ ( چون درآیات این سوره مرد مورد خطاب قرار نگرفته است، لذا برای اثبات ادعای مطروحه قابل استناد نیست) از این رو به منظور جلوگیری از طولانی شدن بحث از بیان آیات مربوط به طلاق مذکور در سوره نساء خودداری کرده و در خصوص سایر سور نیز فقط به آیاتی استناد می‌شود که مرد را به عنوان مجری طلاق مورد خطاب قرار می‌دهد : الف – سوره بقره آﻳﮥ 227 : « ﻭ إن ﻋﺰﻣﻮا الطلاﻕ ﻓﺈن الله ﺳﻤﻴﻊ علیم » آﻳﮥ 230 : « ﻓﺈن ﻃﻠﻘﻬﺎ ﻓﻼ ﺗﺤﻞ ﻟﻪ ﻣﻦ ﺑﻌﺪ حتی ﺗﻨﻜﺢ زوجاً ﻏﻴﺮﻩُ. . . » آیه 231 : « ﻭ إذا ﻃﻠﻘﺘﻢ النساء ﻓﺒﻠﻐﻦ أﺟﻠﻬﻦ فأ ﻣﺴﻜﻮﻫﻦ بمعروف أو ﺳﺮﱢحو ﻫﻦ بمعروف ﻭ لا ﺗﻤﺴﻜﻮ ﻫﻦ ضراراً ﻟﺘﻌﺘﺪوا. . . . » آﻳﮥ 232 : « ﻭ إذا ﻃﻠﻘﺘﻢ النساء ﻓﺒﻠﻐﻦ أﺟﻠﻬﻦ ﻓﻼ ﺗﻌﻀﻠﻮﻫﻦ أن ﯾﻨﻜﺤﻦ أزواﺟﻬﻦ. . . » آﻳﮥ 236 : « ﻻ ﺟﻨﺎﺡﻋﻠﻴﻛﻢ إن ﻃﻠﻘﺘﻢ النساء. . . » آﻳﮥ 237: « ﻭ إن ﻃﻠﻘﺘﻤﻮﻫﻦ ﻣﻦ ﻗﺒﻞ أن ﺗﻤﺴﻮﻫﻦ. . . » ب- سوره‌ی احزاب در آﻳﮥ 49 سوره‌ی احزاب چنین می‌خوانیم :« یا أﯾﻬﺎ الذﯾﻦ آﻣﻨﻮا إذا ﻧﻜﺤﺘﻢ اﻟﻣﺆمناﺕ ﺛﻢ ﻃﻠﻘﺘﻤﻮﻫﻦ ﻣﻦ ﻗﺒﻞ أن ﺗﻤﺴﻮﻫﻦ ﻓﻤﺎ ﻟﻜﻢ ﻋﻠﻴﻬﻦ ﻣﻦ ﻋﺪﻩ ﺗﻌﺘﺪﻭﻧﻬﺎ ﻓﻤﺘﱢﻌﻮﻫﻦ و ﺳﺮحوﻫﻦ ﺳﺮاحاً جمیلاً. . . » ج- سوره‌ی طلاق آﻳﮥ 1 : « یا أﯾﻬﺎ اﻟﻨﱠﺒﻲ إذا ﻃﻠﱠﻘﺘﻢ النساء ﻓﻄﻠﻘﻮﻫﻦ ﻟﻌﺪﺗﻬﻦ و أﺣﺼﻮا اﻟﻌﺪه. . . » آﻳﮥ 2: « فإذا ﺑﻠﻐﻦ أﺟﻠﻬﻦﱢ فأﻣﺴﻜﻮﻫﻦﱠ بمعروف أوﻓﺎﺭﻗﻮﻫﻦﱠبمعروف. . . » چنان چه ملاحظه می‌گردد مخاطب تمامی این آیات، مردان هستند و فقهایی هم که در خصوص اختیار طلاق بحث نموده‌اند و آن را متعلق به مرد دانسته‌اند، به همین آیات استناد کرده و از سیاق آن‌ها و این که در طلاق مرد مورد خطاب قرار گرفته است، به این عقیده رسیده‌اند ؛ برای نمونه « قاضی ابن البراج طرابلسی » در کتاب « المهذب » و در ابتدای بحث طلاق، ضمن نقل آﻳﮥ شرﻳﻔﮥ «یا أﯾﻬﺎ اﻟﻨﱠﺒﻲ إذا ﻃﻠﱠﻘﺘﻢ النساء ﻓﻄﻠﻘﻮﻫﻦ ﻟﻌﺪﺗﻬﻦ و أﺣﺼﻮا اﻟﻌﺪه» برای اثبات اختیار زوج در طلاق می‌گوید : « خداوند طلاق را در اختیار مرد قرار داده، نه زن و آن را برای مردان مباح کرده است. بنابراین اگر مردی خواست زنش را طلاق دهد، او را می‌رسد که چنین کند ؛ خواه علتی برای این کار داشته باشد یا بدون علت بخواهد طلاق دهد. زیرا طلاق دادن برای او مباح شمرده شده است. البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است. بنابراین اگر بدون جهت اقدام به طلاق نمود، ترک افضل کرده است، ولی گناه و خطایی به حساب نمی‌آید. » ( الطرابلسی، (1404)، ج2، ص275). در فقه عامه نیز با استناد به برخی آیات فوق، اختیار طلاق در دست زوج دانسته شده است : « همانا واگذاری اختیار طلاق به زوج به نحوی که شخص دیگری غیر از او چنین اختیاری نداشته باشد، امری الهی و تشریعی سماوی است ؛ همانطور که نصوص قرآنی بر آن دلالت دارد ؛مثل « یا أﯾﻬﺎ اﻟﻨﱠﺒﻲ إذا ﻃﻠﱠﻘﺘﻢ النساء ﻓﻄﻠﻘﻮﻫﻦ ﻟﻌﺪﺗﻬﻦ » و « یا أﯾﻬﺎ الذﯾﻦ آﻣﻨﻮا إذا ﻧﻜﺤﺘﻢ اﻟﻣﺆمناﺕ ﺛﻢ ﻃﻠﻘﺘﻤﻮﻫﻦ ﻣﻦ ﻗﺒﻞ أن ﺗﻤﺴﻮﻫﻦ » و « ﻻ ﺟﻨﺎﺡﻋﻠﻴﻛﻢ إن ﻃﻠﻘﺘﻢ النساء ما ﻟَﻢ تمسوﻫﻦﱠ أو تفرضوا لهن فریضه » و اگر بخواهیم این حق را از مرد سلب کنیم، مخالف شرع عمل نموده‌ایم که این امر جایز نیست. » (ابوالعینین بدران، (بی تا)، ص307) اما برخی از حقوق‌دانان، اظهار داشته‌اند: « در آیات قرآن، مسأﻟﺔ وقوع طلاق از سوی مردان به صورت اخبار و حکم عده، رجوع در ایام عده، شاهد گرفتن هنگام طلاق و رجوع، مقدار عدة زن حامله، اسکان و انفاق زن در ایام عدة رجعی و عدة زن در دوران حمل بیان شده است. . . به خوبی از نحوه بیان آیات قرآنی مستفاد می‌شود که در زمان نزول قرآن و محیطی که قرآن نازل شده و مردمی که در زمان نزول مستقیماً طرف خطاب بودند، یک سلسله مقررات و ضوابطی بر روابط نکاح و چگونگی گسستن آن حاکم بوده است که به حکم قرآن همان ضوابط و مقررات با اصلاحاتی که در آن به عمل آمده و عمدتاً در جهت محافظت از حقوق زن که کمتر مورد توجه بوده و به هر حال در راستای اجرای عدالت تثبیت گردیده و کمتر حکم مستقل ابتدایی در این زمینه در قرآن اعلام شده است. قرآن مجید در آیات مربوط، جایی تصریح ننموده که اختیار طلاق در دست مرد است و یا ایلاء و ظهار حق و درست بوده و از حقوق مرد می‌باشد. بلکه با در نظر گرفتن روﻳﮥ جاری و معمول و بدون رد و ابطال آن، اغلب در پی مطرح شدن موضوع خاصی و تظلم زنان، در واقع حکمی اصلاحی بر روﻳﮥ جاری و معمول و در جهت تحدید اختیارات مرد و حمایت از رعایت حق زن وارد کرده است. در مورد طلاق نمی‌گوید مردان هرگاه بخواهند می‌توانند زن خود را طلاق دهند ولی خطاب به پیامبر اکرم ﺻﻟﱞﻰ اﷲ علیه و آله و مسلمین می‌گوید : وقتی می‌خواهید طلاق بدهید باید مسأﻟﮥ عده و زمان وقوع طلاق را در نظر بگیرید و در زمان عده، زن را از محل سکونتش بیرون نکنید و در پی شکایت زن از شوهر خود که مکرر طلاق می‌دهد و رجوع می‌نماید، طلاق قابل رجوع را به دو طلاق محدود می‌نماید و در عین حال، امر به حسن معاشرت و عدم اضرار به زن می‌نماید. ایلاء را که رسم جاهلی بوده و اجرا می‌شده صریحاً رد یا تثبیت نمی‌کند، ولی مقرر می‌دارد اگر این رویه را پیش گرفتید پس از انقضای ضرب الاجل چهار ماه باید کفاره دهید و از عمل کردن به سوگند خود دست بردارید و یا زن را طلاق دهید. بنابراین اجمالاً ملاحظه شد که قرآن در مورد طلاق و به ویژه در ارتباط با امضاء و یا بهتر بگوییم با عدم رد و ابطال نظم موجود در جامعه‌ی آن روز مقداری اصلاحات در نظم و ترتیب موجود به عمل آورده و حتی‌الامکان ارشاداتی هم نموده است و بسیاری از این تغییرات نیز مسبوق به سؤالی و یا متناسب با حادثه‌ی موردی است که اتفاق افتاده و راه حل متناسب خود را در همان زمان و مکان می‌طلبیده است و چه بسا در زمان‌هایی دیگر یا در جوامع دیگر آن نوع واقعه علی الاصول وجود نداشته باشد ؛ چنانچه مثلاً ممکن است در غیر جامعه‌ی عربستان آن هم در زمان نزول قرآن، رسم و عادتی تحت عنوان ظهار وجود نداشته باشد و این که در آن زمان و آن جامعه این ترتیب وجود داشته و برای آن تدبیر و چاره ای اندیشیده شده، دلیل نمی‌شود که این تدبیر و ترتیب را از لحاظ زمانی و مکانی عام الشمول بدانیم. در مورد خود طلاق نیز همان‌گونه که بیان شد آنچه در قرآن آمده، نقل روند ساری و جاری در جامعه‌ی آن روز و محدود کردن آن است ؛ به گونه ای که از سوء استفاده‌ی مرد در امر زناشویی و اجحاف نسبت به زن جلوگیری شود. نظم جاری و موجود این بود که مرد هر وقت بخواهد می‌تواند زن خود را طلاق دهد و در عده رجوع کند. این طلاق و رجوع حد و حصری نداشته است. قرآن بدون اینکه اصل اختیار را برای مرد رد کند و یا مشخصاً روی آن ﺻﺤﻪ بگذارد، ترتیب اصلاحی خود را بر این نظم موجود مورد عمل، بیان کرده و دامنه اجرای آن را به دو بار محدود کرده است و سخنی از این که زن ممکن است بتواند به نحوی زمام طلاق را در دست گیرد و یا از دادگاه بخواهد که حق طلاق را برایش بشناسد به میان نیامده است. آیا این دلیل بر این است که تحت هیچ شرایط زمانی و مکانی نمی‌توان آن اختیار مطلق مرد را در تصمیم برای طلاق از او گرفت و در مقابل برای زن نیز در واقع ساختن طلاق نقش قایل شد و بر اراده و خواست او نیز ترتیب اثر قایل شد؟ آیا به راستی نظر قرآن این بوده که راه حلی که در مورد معین و برای رفع مشکل خاص پیش آمده ای را ارائه داده است، برای همیشه با همه تغییرات و تحولاتی که ایجاد شده، الزاماً باید پیاده گردد و جایی برای جایگزین کردن و یا تکمیل کردن آن راه حل وجود ندارد؟ چون موجب انحراف از فرمان الهی و حکم به غیر ما انزل اﷲ می‌شود؟ یا اینکه می‌شود در این احکام فرعی امضایی نظر دیگری داشت و با عنایت به حکمت و ملاک امضا و اجرای آن‌ها و با بهره گیری از حکمت مربوط به اصلاحات به عمل آمده در آن‌ها به لحاظ حوادث خاص پیش آمده، آن‌ها را به تناسب زمان و مکان و با حفظ ﻓﻠﺴﻔﺔ اصلی آن‌ها متحول ساخت؟ این‌ها مسائلی است که جداً قابل تأمل است. » ( مهرپور، حسین، فصلنامه مفید، شماره 21 ). به نظر این استاد بزرگوار، وجود اختیار طلاق در دست زوج را نمی‌توان از آیات موجود در قرآن کریم استنباط و استخراج نمود و لااقل این آیات شریفه به صراحت حق طلاق را برای زوج قرار نداده و این حق را از زوجه نگرفته است ؛ در نتیجه ایشان امکان تفسیری مغایر با آنچه تاکنون موجود بوده است را محتمل دانسته‌اند. در پاسخ به این سخن، ضمن تأیید این که در قرآن کریم به طور آشکار حق طلاق به مرد داده نشده و این حق نیز از زوجه سلب نگردیده است، باید گفت با توجه به این که سنت ( احادیث و روایات ) به عنوان مفسر قرآن و دومین منبع فقه محسوب شده و روایات متعددی به صراحت و به طور ضمنی اختیار طلاق را اصالتاً به مرد واگذار کرده و حتی از تفویض آن به زوجه به صورتی که حق زوج در این خصوص سلب گردد، منع نموده است. عدم تصریح قرآن به این اختیار مرد نمی‌تواند به عنوان دلیل بر امکان سلب اصالت اختیار مرد در طلاق تفسیر گردد. این سخن به معنای نادیده گرفتن حق زن در طلاق نیست ؛ زیرا همان طور که در ادامه خواهد آمد شرع مقدس اسلام موارد متعددی را برای طلاق گرفتن زوجه مشخص کرده است. آنچه قصد تأکید بر آن را داریم این است که این اختیارات بالاصاله نیست و با توجه به دلایل موجود نمی‌توان حق زن و مرد در طلاق را مساوی دانست. 2-2- روایات الف – روایاتی که به صراحت اختیار طلاق را به دست مرد دانسته است : روایت « محمد بن حماده الحارثی » از حضرت امام صادق علیه السلام که از قول پیامبر اکرم صلی اﷲ علیه و آله فرمودند : « خمسه لا یستجاب لهم : رجل جعل اﷲ بیده طلاق امراته فهی توذیه و عنده مایعطیها و لم یخل سبیله » ( شیخ حر عاملی،(1378)، ج 15، ص 270 ). « دعای پنج نفر مستجاب نمی‌شود ؛ یکی از آن‌ها مردی است که اختیار طلاق همسرش در دست او قرار داده شده و زوجه او را اذیت می‌کند و در حالی که توانایی پرداخت مهریه‌ی زن را دارد، خود را از دست وی خلاص نمی‌کند. » روایت « ولید بن صبیح » از امام صادق علیه السلام که فرمودند : « ثلاث ترد علیهم دعوتهم، احدهم رجل یدعو علی امراته و هو لها ظالم فیقال له : الم یجعل أمرها بیدک » (شیخ حر عاملی،(1378)، ج15، ص270) « سه دسته‌اند که دعایشان رد می‌شود ؛ یکی از آن‌ها مردی است که از همسرش شکایت دارد، در حالی که به او ظلم می‌کند. پس به او گفته می‌شود آیا امر او «طلاق» در اختیار تو قرار داده نشده است؟ » 3. روایت « ابن بکیر » از امام صادق علیه السلام که در خصوص زنی که به عقد مردی درآمده و مهریه‌ی خود را به شوهر بخشیده و در عوض شرط نموده است که اختیار نزدیکی و طلاق به عهده‌ی وی باشد، فرموده‌اند : « خالف السنه و ولی الحق من لیس اهله و قضی ان علی الرجل الصداق و ان بیده الجماع و الطلاق و تلک السنه » (شیخ حر عاملی،(1378)، ج15، ص340). « مرد مخالف سنت عمل کرده و این حق به کسی داده شده که اهلیت آن را ندارد و آنچه مقرر شده آن است که مرد ملزم به پرداخت مهریه است و اختیار نزدیکی و طلاق در دست اوست و این سنت است. » 4. روایت« ابن عباس » از حضرت رسول اکرم صلی اﷲ علیه و آله که فرمودند : «الطلاق بید من اخذ بالساق » « طلاق به دست مرد است. » این روایت مهم‌ترین دلیلی است که توسط فقهای شیعه و سنی برای اثبات وجود اختیار طلاق در دست مرد مورد استناد قرار گرفته است ؛ از این رو بررسی آن از نظر سند و دلالت، ضروری به نظر می‌رسد : (1-4) : سند روایت : در بین کتب حدیثی امامیه، حدیث مذکور فقط در « مستدرک الوسائل » آمده و در سایر کتب اصلی به چشم نمی‌خورد. اما در کتاب‌های حدیث اهل سنت، مثل « سنن ابن ماجه » ( ابن ماجه ،(بی تا)، ج اول ، ص 672 ) آمده است که توسط «ابن عباس » روایت گردیده است. به هر حال به فرض ضعف سند حدیث مذکور تعدد فقهای امامیه در استناد به آن، این ضعف را جبران نموده و از این نظر ایرادی به حدیث و پذیرش آن وارد نیست. ( شهید ثانی،(1416) ، ج 9، ص11 ). (2-4) : دلالت سند : آنچه از « سنن ابن ماجه » بر می‌آید این است که در زمان حضرت رسول اکرم صلی اﷲ علیه و آله برده ای به محضر ایشان آمده و از مولای خود شکایت می‌کند که وی کنیز خود را به عقد نکاح او در آورده و قصد تفریق و جدایی بین آن‌ها را دارد و می‌خواهد طلاق کنیز خود را از غلامش بگیرد. پیامبر اکرم (ص) با این شکایت به منبر رفته و فرمود : « یا أیها الناس ما بال أحدکم یزوج عبده امته ثم یرید ان یفرق بینهما؟ انما الطلاق لمن أخذ بالساق» « ای مردم چه شده است که برخی از شما کنیزش را به عقد ازدواج برده‌اش در می‌آورد و آنگاه می‌خواهد بین آن‌ها جدایی بیندازد. همانا طلاق حق کسی است که ساق را می‌گیرد. ( کنایه از مرد ) » صدور این حدیث در مقام نفی اختیار صاحب برده در طلاق همسر او بوده و بر اختیار زوج « برده » بر طلاق همسرش در مقابل اختیار صاحبش تأکید می‌کند. این امر سبب شده است که برخی حقوق‌دانان در امکان ایجاد محدودیت برای زوج در طلاق همسرش با استناد به این روایت تشکیک کنند. ( مهرپور، حسین،(بی تا) ، شماره 21، ص 45). حقیقت آن است که با توجه به شأن صدور روایت مذکور، شاید بتوان گفت که این روایت به خودی خود و فی نفسه نتواند مثبت اختیار زوج در مقابل زوجه باشد و زوج نتواند به این استناد از مطلقه نمودن همسرش خودداری نماید ؛ اما وجود روایات دیگر که مورد استفاده قرار گرفت، می‌تواند مؤید نظر فقها در استناد به حدیث شریف مذکور و استفاده از آن برای محدودیت حق زوجه در طلاق و اعتقاد به این نظر باشد که اختیار طلاق بالاصاله به زوج واگذار گردیده است. به عبارت بهتر با توجه به این که در احادیث دیگر نیز به صراحت اختیار طلاق به مرد سپرده شده و حتی شرط واگذاری اختیار طلاق به زوجه خلاف سنت تلقی گردیده است، اعتقاد فقها مبنی بر این که حدیث « الطلاق بید من اخذ بالساق » افاده‌ی وجود بالاصاله اختیار طلاق در دست مرد و امکان استفاده از آن در مقابل زوجه و جلوگیری از طلاق زوجه می‌نماید، منطبق بر نظر معصومین به نظر می‌رسد. ب- روایاتی که وجود اختیار طلاق در دست زوج از آن‌ها استنباط می‌گردد : با نگاهی گذرا به روایات وارده در خصوص طلاق که انواع طلاق و شرایط آن را مشخص می‌کند، این نکته در تمامی آن‌ها مشترک و مبرز است که وقوع طلاق به وسیله مرد انجام می‌شود ؛ برای نمونه، در باب لزوم وجود اراده‌ی طلاق در روایت « زراره » از حضرت امام محمد باقر علیه السلام می‌خوانیم « لو ان رجلاً طلق علی سنته و علی طهر من غیر جماع و لم ینو الطلاق لم یکن طلاقه طلاقاً » (شیخ حر عاملی،(1378)، ج15، ص285). « اگر مردی مطابق سنت و در حالی ‌که زوجه در طهر غیر مواقعه است، همسرش را طلاق دهد ولی قصد طلاق نداشته باشد، طلاق وی محسوب نمی‌شود. » همچنین در باب لزوم تلفظ صیغه طلاق، روایت « زراره » از امام باقر علیه السلام چنین نقل شده است : « قلت لابی جعفر علیه السلام : رجل کتب بطلاق امراته. . . قال : لیس ذلک بطلاق. . . » (منبع قبل،(1387)، ص291، حدیث2). « به ابی جعفر علیه السلام گفتم : مردی با کتابت همسر خود را طلاق داد. . . فرمود : آن طلاق محسوب نمی‌شود. . . » در سایر ابواب در طلاق، عباراتی همانند دو مثال فوق به کار رفته است که به خوبی نشان دهنده‌ی آن است که طلاق توسط زوج و به اراده‌ی او انجام می‌شود ؛ زیرا در همه این احادیث در مورد مردی پرسیده شده که طلاق را طی شرایطی خاص اجرا نموده است. صرف نظر از آنچه در قسمت قبلی گفته شد، احادیث مذکور در باب طلاق خلع و مبارات نیز که به مرد اجازه داده است در صورتی که زن از ادامه زندگی با او کراهت دارد، با گرفتن مالی وی را طلاق دهد نیز دال بر این است که اختیار طلاق در دست مرد است ؛ برای نمونه روایت « یعقوب بن شعیب » از امام صادق علیه السلام که در پاسخ به زمان وقوع طلاق خلع فرمودند : « اذا قالت ( الزوجه ) : لا اغتسل لک من جنایتک و لا ابر لک قسما و لاوملین فراشک من تکرهه فاذا قالت له هذا حل له ما اخذ منها »(منبع پیشین،(1378)، ص489) یعنی« اگر زوجه بگوید از جنابت تو غسل نمی‌کنم و برایت وقت و سهمی نمی‌گذارم و با شخصی که دوست نداری هم‌خوابگی می‌کنم، اگر این‌ها را به مرد گفت، برای مرد آنچه در قبال طلاق زوجه می‌گیرد، حلال است. » این روایت دال بر این است که اختیار طلاق در دست مرد است ؛ زیرا اگر زوجه خود می‌توانست در خصوص طلاق تصمیم گیری نموده و نیاز به کسب رضایت مرد نداشت، بذل مهریه یا هر مال دیگر برای راضی نمودن زوج به طلاق لازم نبود. در نتیجه لزوم راضی کردن مرد برای طلاق، بهترین دلیل برای اثبات آن است که اختیار طلاق در شرع مقدس اسلام به دست مرد قرار داده شده و وی می‌تواند در صورت فقدان دلیل مشروع برای طلاق، از طلاق دادن همسر خود امتناع نموده و با در خواست وی در این خصوص مخالفت نماید. 2-3- اجماع اجماع به عنوان یکی از منابع فقه اهمیت زیادی در استنباط احکام شرعی دارد و زمانی که از قرآن و سنت به طور واضح و مشخص حکمی در خصوص موضوعی قابل استنباط و استخراج نیست، اجماع به میان آمده و فقیه را از بن بست خارج می‌کند. در این گفتار در پی شرح و تفصیل اجماع، مطابق آنچه در کتب اصولی آمده است، نیستیم ؛ اما نظر به اهمیت بحث و استفاده ای که از این موضوع خواهیم داشت، لازم است به طور مختصر به اجماع و انواع آن و حجیت آن بپردازیم. الف : تعریف اجماع اجماع از نظر اصولیین شیعه عبارت است از اتفاق جماعتی بر امری از امور دینی که اتفاق آن‌ها کاشف از رأی معصومین باشد. ( میرزای قمی،(بی تا) ، ج1، ص346) فقهای اهل سنت تعریف دیگری از اجماع دارند و می‌گویند اجماع عبارت است از اتفاق صاحب نظران دینی از امت محمد (ص) بر امری از امور دینی. ( غزالی، (1997)، ج1، ص 173). از مقایسه‌ی این دو تعریف مشخص می‌گردد که از نظر اهل سنت، اجماع قائم به ذات است ؛ یعنی چون صاحب نظران امت حضرت رسول بر امری وحدت نظر دارند، پس خطایی وجود ندارد و عقیده اجماعی صحیح است این در حالی است که فقهای شیعه به این دلیل اجماع را حجت می‌دانند که کاشف از رأی معصوم است نه این که حجتش قایم به ذات باشد. ب- انواع اجماع برای اجماع انواع مختلفی ذکر شده است که مهم‌ترین آن‌ها عبارت است از : ( جناتی، (بی تا)،ص201، 200). اجماع محصل : اجماعی است که فقیه، خود با تتبع منابع، اقوال یکایک فقها را مورد بررسی قرار دهد و اتفاق نظر آن‌ها را در مورد حکمی به دست آورد. اجماع منقول : اجماعی است که فقیهی از راه تتبع، اتفاق همه‌ی علمای پیشین را در مسئله ای به دست آورد و سپس آن را برای دیگران نقل کند و دیگران چون به این فقیه اعتماد دارند، به اجماع نقل شده از او اکتفا کنند. 3-اجماع سکوتی : اجماعی است که حکمی توسط فقیهی صادر شود و فقهای دیگر از آن حکم اطلاع یابند و آن را رد نکنند. 4-اجماع مدرکی : اجماعی است که فقیه در آن ادعای اجماع می‌کند، ولی در کنار آن مدرکی از کتاب سنت و یا استدلال عقلی بیاورد که احتمال رود مبنای حکم او و ادعای اجماعی که کرده است، همان مدرک کتابی، روایی یا عقلی باشد. از میان انواع اجماع، اجماع محصل کامل‌ترین نوع اجماع بوده و در حجیت آن اختلافی نیست. در مورد اجماع منقول نیز در صورتی آن را حجت می‌دانند که به حد تواتر برسد و اگر به گونه‌ی خبر واحد باشد، از نظر اصولیینی که خبر واحد را حجت نمی‌دانند، نمی‌تواند حجیت داشته باشد. سایر انواع اجماع فاقد حجیت دانسته شده است ؛ زیرا نمی‌توان آن را کاشف از رأی معصوم تلقی نمود ؛ با این توضیح که در اجماع سکوتی، صرف سکوت نمی‌تواند دلیل بر هم رأیی فقیه نسبت به عقیده‌ی ابرازی فقهای دیگر باشد و در اجماع مدرکی نیز ارزش اجماع همانند مدرکی است که به آن استناد شده و در صورتی که مدرک استنادی معتبر نباشد، نمی‌تواند مستند استخراج حکم قرار گیرد. اکنون با توجه به مقدمه‌ی مذکور، این سؤال مطرح می‌گردد که آیا در خصوص واگذاری اختیار طلاق به مرد و ممنوعیت زن از دارا شدن بالاصاله این اختیار، اجماعی موجود است یا خیر؟ اگر هست از چه نوعی می‌باشد و آیا چنین اجماعی دارای حجیت می‌باشد؟ از بررسی کتب فقهی ملاحظه می‌گردد که اولاً تمامی فقها با مفروض دانستن این که اختیار طلاق به دست مرد است، بحث طلاق را با شرایط طلاق دهنده (مرد) شروع کرده و سپس از شرایط مطلقه ( زن ) سخن به میان آورده‌اند که این امر نشان دهنده‌ی آن است که همه بر این عقیده‌اند که اختیار طلاق به دست مرد می‌باشد. ثانیاًً بسیاری از فقها در بحث ولایت در طلاق به استناد روایت «الطلاق بید من اخذ بالساق » اظهار عقیده کرده‌اند که اختیار طلاق متعلق به صاحب بضع (شوهر ) می‌باشد. ( نجفی، (1366) ج 23، ص 5 ؛ شرایع الاسلام،(بی تا) ج 2، ص3). این نظر را مفسرین قرآن (خزائلی، (1361) ص105 ؛ برقعی،(بی تا) ص610 ؛ قربانی لاهیجی، (1381)ج 9و10 ص105 ؛ قرائتی، (1382)ج1، ص359 ) که وارد بحث اختیار طلاق شده‌اند، نیز ابراز کرده‌اند. فقهای اهل سنت هم با استناد به آیات قرآن و روایات گفته شده و نیز تشریح وضعیت روحی و روانی زن، وجود اختیار طلاق را در دست مرد می‌دانند و زن را بالاصاله دارای این حق ندانسته‌اند. ( زحیلی، (1997) ج7، ص360 ؛ ابوزهره، (1985)ص360 ؛ زیدان، (1415)ج 7، ص 450). با این اوصاف به نظر می‌رسد در این خصوص اختلافی بین فقها موجود نمی‌باشد. در نتیجه می‌توان اعتقاد داشت که فقها در مورد واگذاری حق طلاق به مرد اتحاد نظر دارند و در این خصوص اجماع وجود دارد ؛ هرچند که این اجماع صریح نبوده و فقها با اعتقاد به این عقیده و بر همین اساس مباحث خود در خصوص طلاق را با شرایط طلاق دهنده شروع نموده‌اند. به عبارت دیگر، در صورتی که چنین وحدت نظری موجود نبود، اتحاد در نحوه‌ی طرح مطالب که بر اساس اعتقاد به این نظر به وجود آمده است، محقق نمی‌گردید. ج: فلسفه عدم واگذاری اختیار طلاق به زوجه آگاهی از فلسفه هر حکم، در پذیرش آسان‌تر از آن ﻣﺆثر است. در خصوص علت عدم واگذاری اختیار طلاق به زن، توجه به اوصاف روحی – روانی و جسمی زن و همچنین آثاری که از نظر مالی نسبت به طرفین ازدواج دارد، ضروری به نظر می‌رسد ؛ در این راستا ابتدا به بررسی جنبه های مختلف خصایص زن و مقایسه آن با مرد می‌پردازیم و سپس از آثار مالی اعطای طلاق به زوجین سخن خواهیم گفت. 2-4- خصایص روحی و جسمی زن خداوند متعال که از القاب او علیم و حکیم است، در آفرینش زن و مرد وظایف هر کدام را در زندگی مشخص نموده و بر مبنای این وظایف، خصوصیاتی را برای آن‌ها در نظر گرفته و در نهادشان قرار داده است ؛ به گونه ای که اگر هر کدام از دو جنس در مرتبه‌ی خود قرار گیرد، به کمالی که خداوند برای او در نظر گرفته است، نائل می‌آید. مشخصات ظاهری و روحی و روانی مرد و زن به معنای تبعیض بین آنان نیست ؛ زیرا خداوند عادل است و تبعیض با عدالت ناسازگار. اکنون لازم است برای آگاهی از ﻓﻠﺴﻔﺔ محرومیت زوجه از اختیار طلاق به صورتی که مرد دارای آن است، نظری به یافته های روانشناسان در این خصوص بیندازیم تا مشخص شود که آیا واقعاًً از نظر علمی چنین قانون‌گذاری قابل پذیرش است یا نه؟ برای پاسخ به این سؤال باید یادآور شد که در فرآیند تصمیم گیری، اموری مثل ادراک فهم، تفکر، افسردگی، استرس و اضطراب دخیل بوده و به نحوی در این کارکرد تأثیر گذار می‌باشند و مشخصاتی که در زن و مرد موجود است، تفاوت آن‌ها را در این فرآیند نشان می‌دهد : الف – ادراک «ادراک شامل اموری مثل شنوایی، بینایی و بویایی است. در همه‌ی این نوع از ادراکات، زنان از مردان قوی‌تر هستند ؛ به گونه ای که مثلاً در شنوایی، مردان تمامی محرکه های صوتی را نمی‌شنوند و فقط صداهای انتخاب شده توسط مغز را می‌شنود، در حالی که زنان شنونده‌ی همه‌ی محرکه های صوتی هستند. نتیجه‌ی این امر آن است که با توجه به این که ما در برابر هر محرک صوتی دارای پاسخی هستیم که طبعاً مقداری از انرژی ما را صرف خود می‌کنند، زنان که صداهای بیشتری را می‌شنوند، واکنش‌های بیشتری از خود نشان می‌دهند. در نتیجه زودتر خسته و عصبی می‌شوند. همچنین در ادراک بینایی، زنان جزئی نگر و مردان کلی نگر هستند. وجود این خصیصه در زنان و این که زنان جزئیاتی را می‌بینند که مردان اصلاً به آن‌ها توجهی ندارند، موجب شده است که خیلی از چیزها در نظر دقیق آن‌ها معیوب و ناقص باشد. تفاوت‌های زن و مرد در این موارد و برتری زنان در این خصوص، علاوه بر این که زنان در همه‌ی این امور خلاف مردان، جزئی گرا هستند، آستانه‌ی تحمل زنان را نسبت به مردان کاهش داده، روحیه ای حساس‌تر را در آن‌ها ایجاد می‌نماید. » ( مجد، (بی تا)ص 55-51 ). ب- تفکر تفکر عبارت است از طبقه ای از دریافت انسان از امور اطراف خود. به عبارت بهتر تفکر عبارت است از فرآیندی که در آن، انسان حوادث و وقایع و اشیای پیرامون خود دریافت می‌کند و مورد ارزیابی تحلیل قرار می‌دهد. در این خصوص نیز بین زن و مرد تفاوت وجود دارد ؛ زیرا به لحاظ اینکه زن جزئی گراست، داده های مختلفی برای پردازش پیش رو دارد. در نتیجه وقت بیشتری برای فهم و تفکر صرف می‌کند. اما مردان به لحاظ کلی گرایی خود و این که برای پردازش، داده های کمتری نسبت به زنان دارند، از سرعت فهم و تفکر بیشتری برخوردار هستند. به همین علت است که زنان وقت بیشتری برای خرید صرف کرده و مردان به راحتی کالای مورد نیاز خود را انتخاب می‌کنند و این فرآیند در سایر تصمیم گیری‌های دو طرف نیز موجود است. (همان) ج- افسردگی افسردگی رایج‌ترین اختلال روانی است که دارای چهار مجموعه نشانه می‌باشد ؛ نشانه های هیجانی یا خلقی، نشانه های فکری و شناختی، نشانه های انگیزشی و بالأخره نشانه های جسمانی. غم و اندوه، بی‌علاقگی به آینده و کار، داشتن افکار منفی نسبت به خود، محیط، آینده و مشکل در تصمیم گیری از علائم افسردگی است. تحقیقات به عمل آمده مشخص می‌کند که زنان دو برابر بیش از مردان در خطر ابتلا به افسردگی هستند. ( زوزنهان، (بی تا) ج 2، ص 223) برای علت این امر، فرضیه‌هایی ذکر شده است : 1-فرضیه زیست شناختی : بر اساس این فرضیه، فعالیت آنزیم شیمیایی، استعداد ژنتیکی و دوره‌ی عادت ماهیانه و افسردگی پیش از قاعدگی بر آسیب پذیری زنان تأثیر دارد که سبب وجود اختلالاتی از قبیل نا استواری هیجانی، خشم، تنش، خستگی پذیری، مشکل تمرکز، تغییرات اشتها، تغییرات خواب می‌شود که همگی در عملکرد اجتماعی زن در جهت منفی مؤثر است. 2-فرضیه‌ی دیگر این است که زنان بیشتر از مردان حالت گرا هستند ؛ به همین علت برای نگران شدن درباره‌ی رویدادهای ناگوار زندگی و توضیح دادن آن‌ها آمادگی بهتری دارند ؛ در حالی که مردان بیشتر به عمل و کمتر به فکر گرایش دارند. (همان) د- اضطراب اضطراب حالتی است مشخص، با احساس بیم، همراه با نشانه های جسمی حاکی از وجود فعالیت مفرط دستگاه عصبی خودکار. اضطراب، پاسخ به تهدیدهای نامعلوم، مبهم یا توأم با تعارض است. مطالعات و پژوهش‌های روانشناسی نشان داده است که نسبت این اختلالات در زنان بیشتر از مردان است که به شیوه های ذیل بروزمی کند : ( سادوک، (بی تا) ص 179و 178 ). 1 – اختلالات اضطرابی با حملات خود انگیخته هراسی مثل ترس از فضای باز، تنها بودن، دور از خانه بودن. 2 – اختلالات اضطرابی با نگرانی مفرط در مورد شرایط، رویدادها و حوادث اتفاقی در زندگی. 3 – اختلالات اضطرابی فوبیک که عبارت است از ترسی ( واکنش پایداری ) که به شدت با واقعیت خطر بی تناسب است و آثار آن محدودیت فعالیت‌های فردی است. فوییکها موجب ناراحتی دیگران می‌شوند و رفتار آن‌ها از نظر اجتماعی غیر قابل قبول انگاشته می‌شود. مطالعات نشان می‌دهد که زنان فوییک حدود دو برابر مردان فوییک هستند. (همان) آنچه تا کنون گفته شد، خلاصه‌ی بسیار مختصری از تفاوت‌های زن و مرد است. همان طور که ملاحظه می‌شود وجود خصوصیات خاصی که در نهاد زنان وجود دارد و از نظر روان پزشکی هم به اثبات رسیده است، تأثیر مهمی در تصمیم گیری‌های آنان دارد. شاید دلیل این که در شرع مقدس اسلام زنان از قضاوت منع شده‌اند نیز همین خصوصیات باشد و تصمیم گیری در خصوص رابطه‌ی زوجیت نیز یکی از همین موارد است که بر همین اساس زن نمی‌تواند چنان که شایسته و بایسته است، در خصوص آن تصمیم گیری نماید ؛ زیرا همان طور که گفته شد خصوصیات روحی و روانی و حتی جسمی وی، به طور ناخودآگاه در تصمیم گیری مؤثر است. 2-5- جلوگیری از تضییع حقوق زوج با وقوع نکاح، زوج ملزم است مالی را که به آن مهریه گفته می‌شود، به زوجه پرداخت کند که مطابق ماده‌ی 1082 قانون مدنی به محض انعقاد عقد نکاح زن مالک آن می‌گردد. به عبارت دیگر زوج برای ازدواج با زوجه ملزم به این تعهد گردیده که البته مقدار آن با توافق مشخص می‌گردد. علاوه بر این تعهد، زوج متحمل هزینه های دیگری مثل هزینه های ازدواج، تهیه منزل و وسایل خانه می‌گردد که اگر عقد مزبور نبود، این هزینه‌ها نیز بر وی تحمیل نمی‌گردید. در واقع زوج با این قصد هزینه را پرداخت می‌کند که تشکیل خانواده داده، از حقوق حاصله استفاده نماید. اگر بنابراین باشد که با وجود هزینه ای که زوج متحمل گردیده است، پس از انعقاد عقد، زوجه بتواند هر گاه بخواهد - بدون توجه به آن تعهدات مالی – از شوهر خود طلاق بگیرد، علاوه بر این که برای زن هیچ ضرر مالی موجود نیست، سود ماد‌ی هم از این امر تحصیل می‌نماید و این امر مانع تصمیم گیری وی برای جدایی نیست و موجب اضرار به زوج خواهد شد که این ضرر قابل چشم پوشی نیست. آنچه لازم است مورد توجه قرار گیرد این است که قوانین شرع مقدس اسلام باید با هم و به عنوان یک مجموعه مورد توجه واقع گردد تا شبهه‌ی تبعیض و بی عدالتی بین زن و مرد در آن‌ها پدید نیاید. در این خصوص نیز باید توجه شود که زوجه در انعقاد عقد ازدواج و تشکیل زندگی، شرعاً متحمل هیچ هزینه ای نمی‌گردد ؛ یعنی نه مالی بابت مهریه می‌دهد، نه هزینه های معمول ازدواج را پرداخت می‌نماید و نه ملزم به تهیه‌ی وسایل منزل است. در نتیجه نه تنها از بر هم برخوردن زناشویی هیچ خسارت مالی متحمل نمی‌گردد، بلکه چون مهریه خود را دریافت نموده، ذینفع هم می‌باشد. از این رو بر خلاف مرد که متحمل هزینه های موصوف شده و پس از طلاق باید برای ازدواج جدید هم این هزینه‌ها را پرداخت کند، زن این دغدغه‌ها را ندارد. به همین دلیل تصمیم گیری در این خصوص برای زن فاقد بار مالی بوده و آسان‌تر است. در نتیجه اگر به زن این اختیار داده شود که هرگاه بخواهد (مثل مرد ) از همسرش طلاق بگیرد، معلوم نیست که چه کسی باید خسارت مالی مرد را جبران کند و تکلیف مردی که با وجود هزینه های متعدد به منظور داشتن زن و زندگی، اکنون فاقد این حقوق است، چه می‌شود. پس برای جلوگیری از این اضرار و با در نظر گرفتن سایر قواعد و مقرراتی که در خصوص نکاح در شرع مقدس اسلام موجود است، نمی‌توان به زن اجازه داد بدون دلیل و به طور نامحدود هر گاه بخواهد از همسر خود طلاق بگیرد. حال با توجه به مباحث گذشته، این پرسش قابل طرح است که اگر زوجه از تضییع حقوق مالی مرد جلوگیری کند، امکان طلاق برای او وجود دارد یا نه ؟ یا درجاهایی که زوجه نیز هزینه می‌کند ، آیا می‌توان در این‌گونه موارد تصمیم گیری را به دادگاه سپرد؟ به این معنا که دادگاه در مواردی که زوجه با بذل مهریه خود و جبران خسارات مالی مرد، به علت این که از او کراهت دارد و قادر به ادامه زندگی با وی نیست – با وجود عدم رضایت مرد – زن را طلاق دهد؟ در این خصوص بین فقها اختلاف است. پاسخ اکثریت فقها به این سؤال منفی است. اما برخی از فقهای متقدم و معاصر این اجازه را داده و به جلوگیری از ظلم به زن و ممانعت از معاصی ناشی از عدم اجازه‌ی طلاق به زن، طلاق زن را واجب دانسته‌اند. 2-6- مقتضیات زمان و مکان و تأثیر آن در اختیار طلاق زوجه بدون شک مقصود از زمان و مکان در باب اجتهاد معنای فلسفی و فیزیکی آن نیست، بلکه مقصود اوضاع و احوالی که در زمان و مکان موجود است ؛ یعنی آن چیزی که حضرت امام صادق علیه السلام از آن به «علم به زمان » تعبیر نموده است : « العالم بزمانه لا تهجم علیه للوابس » (علامه مجلسی، (1404) ج 78، ص 1269) یعنی «آن کس که زمان خویش را بشناسد، اشتباهات او را مورد هجوم قرار نمی‌دهند. » هنگامی که صحبت از مقتضای زمان و مکان و لزوم رعایت آن می‌کنیم، مقصود این است که با توجه به این که به اعتقاد مسلمانان، اسلام دینی کامل است که برای همه زمان‌ها و مکان‌ها نازل شده است و برنامه زندگی انسان را از قبل تولد تا پس از مرگ در خود دارد، باید بتواند به کلیه نیازهای بشر پاسخ گوید. از طرفی می‌دانیم که انسان روز به روز در حال تحول و پیشرفت در همه جنبه‌ها، مثل جنبه اقتصادی، صنعتی، فرهنگی و اجتماعی است که این تحولات در برخی موارد سریع، ایجاب می‌کند که شرع مقدس اسلام قواعد و مقرراتی منطبق با آن، به منظور رفع نیازهای بشر ایجاد کند. بنابراین، معنای رعایت مقتضیات زمان و مکان، نخست شناخت تغییر و تحولات ایجاد شده در جوامع انسانی و بعد وضع قواعدی است که بتواند نیازهای انسان را به تناسب این وضعیت پاسخ گوید. مطابق این تعبیر رعایت مقتضیات زمان و مکان که از آن به پویایی فقه تعبیر می‌گردد، می‌تواند مجتهد را به دو هدف برساند : پاسخگویی به مسایلی که قبلاً وجود نداشته و با پیشرفت‌های علمی بشر به آن نیاز پیدا شده است ؛ مثل پاسخ به مسایلی ناشی از تلقیح مصنوعی، پیوند اعضاء، شبیه سازی و. . . . . پاسخگویی به مسایلی که قبلاً موجود بوده و به آن‌ها پاسخ نیز داده شده، اما تحولات جامعه بشری، تغییر اوضاع و احوال و پیشرفت‌های علمی ایجاب می‌کند که در قواعد موجود، تجدید نظر صورت گیرد ؛ مثل خرید و فروش خون که قبلاً به دلیل فقدان امکانات، به جهت عدم استفاده عقلایی ممنوع و حرام بوده است، اما اکنون که با توسعه علم پزشکی از این مایع حیاتی برای نجات جان بیماران استفاده می‌شود، حکم به حرمت خرید و فروش آن منطقی نیست و نیازمند تغییر حکم در این خصوص هستیم. همچنین است بازی شطرنج که تا قبل از حضرت امام خمینی (ره)، فقها اجماعاً حکم به حرمت آن داده بودند، اما امام خمینی با توجیه اینکه امروزه آلت قمار محسوب نمی‌شود، حکم بر جواز آن بازی داده‌اند. آنچه ما در این بخش به آن می‌پردازیم، همین هدف اخیر از پویایی فقه است ؛ یعنی می‌خواهیم بدانیم آیا تغییر و تحولات در جنبه های مختلف زندگی انسان می‌تواند احکام شرعی را متحول کرده و تغییر دهد؟ ( سید احمد خاتمی، (بی تا)ج2، ص 92). 2-7- لزوم رعایت مقتضیات زمان و مکان در اجتهاد، زمان و مکان در همه چیز از جمله در افراد و جوامع بشری تأثیر می‌گذارد. جامعه در این تأثیر پذیری دچار تحول می‌گردد و هرگز ساکن نمی‌ماند. این تحولات و دگرگونی‌ها، یک قانون مسلم و لایتغیر جامعه شناختی است که جامعه‌شناسان درباره‌ی آن کوچک‌ترین اختلافی ندارند و آن را مایه رشد و پویایی و تکامل بشر می‌دانند. جامعه پویا با هر آنچه به آن پیوند خورده است، در کنش و واکنش متقابل هستند و هرگاه پویایی طبیعی یکی از عناصر جوامع بشری با مانع مواجه شود، این امر به کل نظام آن جامعه خسارت وارد می‌کند. بنابراین لازم است که همه عناصر مقاوم یک جامعه، به طور همزمان و متعادل به پویایی ادامه دهند؛ از جمله این که سیستم قانون‌گذاری جامعه باید با تحول جامعه هماهنگ باشد. جامعه متحول، فقهی متحول می‌خواهد ؛ زیرا فقه (قانون‌گذاری) است که به جامعه نظم می‌دهد. در نتیجه چنانچه با نبض جامعه دمساز و هماهنگ نگردد، با توجه به نقش بسیار برجسته ای که در زندگی ایفا می‌کند، نمی‌تواند مسایل مهم جامعه را سامان دهد. ضرورت همراهی فقه با تحولات زمان و مکان از این جهت بیشتر حائز اهمیت است که از نظر ما دین اسلام به عنوان دینی کامل و برای همه‌ی زمان‌ها و مکان‌ها و همه‌ی جوامع قرار داده شده که می‌تواند حوایج مادی و معنوی آن‌ها را برآورده کند. از این رو رعایت مقتضیات زمان و مکان در فقه گواهی است که به علم فقه حیات و پویایی و در تعبیری جامع، جاودانگی می‌بخشد و حضور برجسته‌ی آن را در ابعاد مهم جامعه‌ی بشری تداوم می‌بخشد. عنصری که اگر به حقیقت آن توجه و عنایت خاصی مبذول نگردد، بانگ رکود فقه و بن بست اجتهاد سر داده خواهد شد و فقه در زاویه‌ی بسیار محدود از جهان و جامعه‌ی بشریت اسیر خواهد شد. ( فاضل لنکرانی، (1374)ج 4، ص 59 ). از این روست که حضرت امام خمینی ( قدس سره ) به عنوان فقیهی روشن بین و آینده نگر، ضمن اعتقاد به فقه سنتی، بر پویایی فقه تأکید کرده و زمان و مکان را در اجتهاد دو عنصر تعیین کننده می‌داند : « اینجانب معتقد به فقه سنتی جواهری هستم و تخلف از آن جایز نمی‌دانم. اجتهاد به همان سبک صحیح است، ولی این به آن معنی نیست که فقه اسلام پویا نیست. زمان و مکان دو عنصر تعیین کننده در اجتهاد است ؛ مسأله ای که در قدیم دارای حکمی بوده است، به ظاهر همان مسأله در روابط حاکم بر سیاست و اجتهاد و اقتصاد یک نظام ممکن است حکم جدیدی پیدا کند ؛ بدان معنا که با شناخت دقیق روابط اقتصادی و اجتماعی و سیاسی، همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است، واقعاًً موضوع جدیدی شده است که قهراً حکم جدیدی می‌طلبد. » ( موسوی خمینی، (1388)،ج 21، ص98). ایشان سپس با تأکید بر اینکه مجتهد باید به مسائل زمان خود احاطه داشته باشد، اضافه می‌نماید : « برای مردم و جوانان و حتی عوام هم قابل قبول نیست که مرجع و مجتهدش بگوید من در مسایل سیاسی اظهار نظر نمی‌کنم. آشنایی به روش برخورد با حیله‌ها و تزویرهای فرهنگ حاکم بر جهان، شناخت سیاست‌ها و حتی سیاسیون، فرمول‌های دیکته شده‌ی آنان و درک واقعیت و نقاط قوت و ضعف دو قطب سرمایه داری و کمونیسم که در حقیقت استراتژی حکومت بر جهان را ترسیم می‌کنند، از ویژگی‌های یک مجتهد جامع است. . . حکومت در نظر مجتهد واقعی فلسفه علمی تمامی فقه در تمامی زوایای زندگی بشریت است. حکومت نشان دهنده‌ی جنبه علمی فقه در برخورد با تمامی معضلات اجتماعی و سیاسی و نظامی و فرهنگی است. فقه تئوری واقعی و کامل اداره‌ی انسان و اجتماع از گهواره تا گور است. » ( موسوی خمینی، (1388)،ج 21، ص98). نکته قابل ذکر در تبیین ضرورت رعایت مقتضیات زمان و مکان در صدور احکام شرعی آن است که در صدر اسلام نیز این شیوه رعایت شده و آیات قرآن کریم در مواردی بر اساس همین مقتضیات نازل گردیده است که به عنوان نمونه به یکی از این آیات و شأن نزول آن اشاره می‌شود. در آیات 61 و 60 سوره‌ی احزاب می‌خوانیم : « لئن ﻟﻢ ﻳﻨﺘﻪ المنافقوﻥ و الذین فی قلوبهم ﻣرضٌ واﻟﻣرجفون فی المدینه ﻟﻨﻐرﻳﻨﻚ ﺑﻬﻢ ﺛﻢ لا ﻳﺠﺎﻭروﻧﻚ فیها الا قلیلاً - ﻣﻠﻌﻮنین أﻳﻨﻤﺎ ﺛﻘﻔﻮا أخذوا و ﻗﺘﻠﻮا ﺗﻘﺘﯿﻼً » «اگر منافقان و بیماران و آن‌ها که اخبار دروغ و شایعات بی اساس در مدینه پخش می‌کنند، دست از کار خود بر ندارند، تو را بر ضد آنان می‌شورانیم، سپس جز مدت کوتاهی نمی‌توانند در کنار تو در این شهر بمانند، از همه جا طرد می‌شوند و هر جا یافت شوند، گرفته خواهند شد و به سختی به قتل خواهند رسید. » موضوع مورد بحث در این آیات منافقین هستند که خدا و رسول را با کردار و رفتار خویش میرنجاندند و با تهمت و افترا به مؤمنان آنان را آزار می‌دادند. این اشخاص کسانی هستند که قبل از هجرت پیامبر صلی الله علیه به مدینه، با پیامبر دشمنی می‌کردند، اما پس از مهاجرت به مدینه این افراد تظاهر به اسلام نموده و در لباس مسلمانان به طور مخفیانه ای علیه پیامبر صلی الله علیه و آله و مسلمانان توطئه می‌کردند و خداوند نیز با نزول برخی آیات، چهره‌ی مخفی منافقین را افشا نمود ؛ تا جایی که سوره ای به همین نام در قرآن نامیده شد. اما آنچه که در مورد استناد در خصوص نقش زمان و مکان در اجتهاد است، این است که موضوع تمامی آیات منافقان و اوصاف آنان است. در تمامی آیات به این که کافران به ظاهر مسلمان هستند و برای ضربه زدن به اسلام از تمامی توانایی‌های خود استفاده می‌کنند، اشاره شده است. اما در عین حال احکام مربوط به منافقان در برهه ای از زمان ( سال هفتم هجری ) و در مکانی مشخص و محدود ( شهر مدینه ) با احکام سابق آن تفاوت چشمگیر دارد. حکم محاصره همه جانبه و دستگیری آن‌ها در هر کجای شهر مدینه و قتل و کشتن تمامی آن‌ها حکم جدیدی بود که برخاسته از شرایط زمانی ویژه و موقعیت مکانی خاص بود ؛ زیرا همین منافقان با چنین اوصافی حدود هفت سال در شهر مدینه زندگی می‌کردند ؛ اما چنین حکمی در مورد آن‌ها صادر نشده بود. به عبارت دیگر اصل موضوع در سال هفتم هجرت و قبل از آن یکی بیش نیست که عبارت است از « منافقان در حال ستیز با اسلام و مسلمین ». ولی زمانی که این موضوع و مسأله واحد در مورد با مسایل سیاسی و اجتماعی حاکم بر جامعه در برهه ای از زمان( سال هفتم هجری ) و در مکانی معین ( مدینه ) سنجیده شد. همین موضوع دگرگون گردید و تغییر ماهیت داد و از نظر قرآن به موضوع جدیدی تبدیل شد که نیازمند حکم جدید است. ( غفاری ساروی، (بی تا)ج3، ص24-20). 2-8- تأثیر تحولات جامعه بر اختیار طلاق زوجه از مباحث گفته شده این نتیجه به دست آمد که رعایت مقتضیات زمان و مکان در حفظ شریعت و پاسخگویی آن به نیازهای تحول یافته انسان، لازم و ضروری است و این امر با لحاظ تغییر در موضوعات یا علت احکام اتفاق می‌افتد. حال باید ببینیم چه تحولاتی در خصوص زنان در جامعه امروزی رخ داده است و آیا این تحولات در تغییر موضوع و علت حکم مؤثر بوده است که نیاز به تغییر حکم پیدا شده باشد؟ با پیشرفت جوامع از جمله جامعه مسلمین، امکان رشد و بالندگی برای زنان نیز فراهم شد. زنان از حصار خانه خارج شده، دوش به دوش مردان تحصیل نمودند، وارد دانشگاه شده، مدارج عالی را در رشته های مختلف طی کردند. زنان با استفاده از همین تحصیلات فعالیت‌های اقتصادی را هدف قرار داده و با مردان در کار و کسب و تجارت و تصدی مشاغل مختلف اداری و حتی سیاسی همراه شدند. در این میان فعالیت‌های ورزشی نیز از نظر دور نماند و زنان در این عرصه نیز عرض اندام نمودند. خلاصه این که اکنون زنان نیز مانند مردان در همه شئون جامعه حاضر بوده و به عنوان نیمی از عناصر تشکیل دهنده هر کشور تأثیر گذار هستند ؛ به طوری که لااقل در کشور ما در سال‌هایی اخیر تعداد پذیرفته شدگان دختر در دانشگاه‌ها بیشتر از پسران بوده است و دیگر از نظر فرهنگی و عرف جامعه حضور زنان در مشاغل و فرصت‌های مختلف جامعه نه تنها مذموم نیست، بلکه یک ضرورت و نیاز محسوب شده و به دلیل این که از اتلاف نیمی از نیروهای کار موجود در جامعه جلوگیری شده است، مسئولین به آن مباهات می‌کنند. اکنون بسیاری از زنان به دلیل اشتغال و درآمدزایی دارای استقلال مالی بوده و در این خصوص، وابستگی به خانواده و شوهر ندارند. از این رو امکان تصمیم گیری در برخی موارد خصوصاً حفظ وضعیت موجود در خانواده یا عدم آن برایشان آسان‌تر شده است. این تحولات بدون شک در همه کشورها و خصوصاً در کشور ما ایجاد شده و دارای آثار متعددی است که یکی از آن‌ها، افزایش مطالبات زنان از جامعه است ؛ تا جایی که به قوانین موضوعه از جمله ارث، دیه و حق طلاق ایراد نموده و آن را منافی با حقوق خود می‌دانند و خواهان برابری حقوق زن و مرد در آن‌ها هستند. حال باید دید آیا علت این که در صدر اسلام اختیار طلاق زنان مانند مردان نبوده است، این بوده که زنان آن زمان بی سواد بوده و تحصیلات عالیه نداشته‌اند یا این که چون مانند امروز در مشاغل مختلف سیاسی، اداری، ورزشی و غیره حاضر نبوده‌اند، چنین اختیاری نداشته‌اند؟ در صورتی که این طور باشد، با توجه به این که اکنون زنان ما آن محدودیت‌ها را ندارند و وضعیتشان تغییر کرده است، بنابراین حقوقشان نیز باید در این خصوص تغییر کند ؛ درست مانند حکمی که در مورد خرید و فروش خون و شطرنج مطرح گردید که چون فلسفه وجودی آن‌ها و موضوعشان در اثر تحولات تغییر کرده است، باید حکمشان عوض شود؟ حقیقت آن است که چنان که گفته شده علت محدودیت اختیار طلاق زوجه و عدم تساوی وی با مرد در این خصوص، وضعیت روحی و اخلاقی زوجه است که خداوند به لحاظ وظیفه ای که یک زن باید در کانون خانواده ایفا کند، در نهاد وی قرار داده است و نه تنها نقص وی محسوب می‌شود، بلکه نقطه قوت او در ایفای وظایف خاص وی محسوب می‌گردد. همچنین وجود حق طلاق در دست زوجه و تساوی وی با مرد در این خصوص، به گونه ای که حق طلاق بدون رضایت مرد و بدون داشتن عذر موجه را داشته باشد، موجب اضرار به مرد است ؛ زیرا با توجه به هزینه‌هایی که مرد هنگام ازدواج انجام داده است و حداقل آن مهریه ای است که پرداخت کرده و یا باید پرداخت کند، جدایی زوجه موجب تضییع حقوق مالی مردی می‌شود که به امید داشتن همسر و زندگی، هزینه های مذکور را متقبل شده است. این در حالی است که با توجه به این که زوجه از این ازدواج مهریه دریافت می‌کند، از این نظر با وقوع طلاق متضرر نمی‌گردد، ضمن این که امکان ازدواج دوباره و أخذ مهریه جدید نیز برای وی وجود دارد. حال آیا تحولات اجتماعی، سیاسی، فرهنگی، اقتصادی و فناوری جامعه در این خصوص مؤثر بوده است ؟ آیا تغییری در خصوصیات اخلاقی، روحی و جسمی زن ایجاد شده است؟ آیا می‌توانیم ادعا کنیم که در اثر تحصیلاتی که زنان داشته‌اند و حضور آن‌ها در شئون مختلف جامعه، خصوصیات روحی و روانی و اخلاقی که خداوند در نهاد آن‌ها به ودیعه نهاده است، تغییر یافته و طرز تلقی و شیوه مواجهه این افراد با مسایل مختلف از جمله زندگی خانوادگی مانند مردان شده است و اکنون مردان و زنان مثل هم هستند؟ آیا اکنون مردان برای زنان مهریه مشخص نمی‌کنند و هزینه ای بابت ازدواج متحمل نمی‌گردند؟ بدون شک پاسخ همه این سؤالات منفی است. تحولاتی که در دهه های اخیر در خصوص نگرش به زنان در جوامع اسلامی رخ داده است، تحصیلات زنان، حضور آن‌ها در مراتب مختلف علمی، ورزشی، شغلی و سیاسی جامعه پدیده ای است مثبت و قابل دفاع ؛ اما همه این‌ها نمی‌تواند در این حکم به خصوص مؤثر باشد ؛ زیرا با این تحولات هیچ تغییر و دگرگونی در فلسفه حکم و همچنین موضوع و متعلق حکم ایجاد نشده است. بنابراین اعتقاد به تغییر حکم، بدون تغییراتی که باید در موضوع یا علت حکم رخ دهد، اعتقادی است که نتیجه آن در احکام شریعت است که مطابق آنچه گفته شد، ثابت و لایتغیر می‌باشد. مطابق آنچه تا کنون گفته شد، اعطای اختیار طلاق به زوجه و تساوی وی در این خصوص با مردان به این معنا که همان طور که مرد می‌تواند هر گاه بخواهد همسر خود را طلاق دهد، زن نیز هر گاه بخواهد بدون توجه به خساراتی که به مرد وارد می‌گردد، از شوهر خود طلاق بگیرد، صحیح نیست. اما این بدان معنا نیست که زن کلاً حق طلاق ندارد ؛ بلکه شریعت مقدس اسلام، در مواردی که زوج به وظایف خویش در زناشویی عمداً یا به طور غیر عمد عمل نمی‌کند، یا وقتی که زوجین خود به نوعی بر جدایی و طلاق توافق می‌نمایند، به زوجه حق می‌دهد که رشته پیوند زناشویی خود را با شوهر بگلسد و از وی جدا گردد. قوانین ما نیز به پیروی از دین مقدس اسلام این امور را پیش بینی نموده‌اند. ما در مطالب آینده به بررسی کامل مواردی که زوجه می‌تواند از شوهر خود طلاق بگیرد، خواهیم پرداخت. 2-9- عدم انفاق ماده‌ی 1129 قانون مدنی مقرر می‌دارد « در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می‌نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه. » آنچه از این ماده‌ استنباط می‌گردد، این است که عدم انفاق ممکن است به علت استنکاف زوج باشد ؛ یعنی زوج با وجود ملائت از پرداخت نفقه خودداری کند یا به دلیل اعسار و عجز، امکان عمل به تکلیف برای وی میسر نباشد. به هر حال قانون‌گذار در ایجاد حق طلاق هیچ تفاوتی بین این دو قایل نشده است و عدم انفاق را موجب ایجاد اختیار طلاق برای زن می‌داند که در ذیل هر کدام از این دو سبب را بررسی می‌نماییم. 2-9-1- استنکاف از پرداختن نفقه هرگاه مردی با وجود ملائت و با فرض استحقاق زوجه نسبت به نفقه از انفاق به وی خودداری کند، مستنکف محسوب می‌گردد. البته برخی از نویسندگان مردی را هم که با داشتن مهلت معقول و امکان تلاش برای معاش، حاضر به کار کردن و تحصیل درآمد نیست، مستنکف محسوب نموده‌اند (جعفر لنگرودی، (1370) ص226) که به نظر صحیح نمی‌رسد ؛ زیرا استنکاف به معنای خودداری شخص از انجام امری است که توانایی انجام آن برای وی موجود است و در فرض مذکور، این وضعیت موجود نیست ؛ یعنی زوج به هر دلیل ولو تلاش، فاقد استطاعت مالی جهت پرداخت نفقه می‌باشد. از نظر فقهی این امر از مصادیق نشوز زوج بوده (محقق داماده ی سید مصطفی، (1367) ص 364 ) و زن می‌تواند با مراجعه به حاکم حقوق خود را استیفا نماید. در این صورت حاکم با احراز نشوز زوج، وی را ملزم به انفاق می‌نماید. اگر این امر صورت نگرفت، حاکم به درخواست زن و در صورت امتناع زوج از اجرای صیغه طلاق، زن را مطلقه می‌نماید. ( خویی ابوالقاسم، (1363) ج2، ص 282) مبنای فقهی این حکم را می‌توان به اختصار چنین بیان نمود : آیات 1-1: آیه 229 سوره بقره : « الطلاق ﻣﺮتان ﻓﺈمساک بمعروف أو ﺗﺴﺮﯾﺢ ﺑﺈحسان» « طلاق ( قابل رجوع ) دوبار است، پس باید یا به خوشی و سازگاری زن را نگهدارد و یا به خوبی او را رها کند. » 2-1: آیه 231 سوره بقره : « ﻭ إﺫا ﻃﻠﻘﺘﻢ اﻟﻨﺴﺎء ﻓﺒﻠﻐﻦ أﺟﻠﻬﱡﻦﱠ ﻓﺄمسکوﻫﻦﱠ ﺑﻤﻌﺮﻭﻑ أو ﺳﺮﺣﻮﻫﻦ ﺑﻤﻌﺮﻭﻑ ﻭ لا ﺗﻤﺴﮑﻭﻫﻦﺿﺮﺍﺭاً ﻟﺘﻌﺘﺪﻭﺍ ﻭ ﻣﻦ ﻳﻔﻌﻞ ﺫﻟﻚ ﻓﻘﺪ ﻇﻠﻢ ﻧﻔﺴﻪ» « هر گاه زنان را طلاق دادید و به پایان زمان عده نزدیک شدند، آنان را به خوبی نگهدارید یا به خوبی رهایشان سازید. مبادا آنان را به گونه ای زیان آور نگه دارید تا برآنان ستم روا دارید. هرکس چنین کند، پس همانا به خود ظلم کرده است. » از این آیات بر می‌آید که شوهر در زندگی مشترک با همسر خود باید یکی از این دو راه را برگزیند ؛ یا با وی به نیکی رفتار کند و یا او را طلاق دهد. از این رو شوهر نمی‌تواند هم از ایفای حقوق زوجه– از جمله نفقه – امتناع کند و هم از طلاق دادن او. ( علوی قزوینی،(بی تا) ص 109 ). 2-9-2- روایات 1 : روایت ابن ابی عمیر : « عن ابی عبدا. . . علیه السلام قال : « إذا کساها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها اقامت معه و إلا طلقها. . . » ( شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه، ج15، باب اول، ابواب نفقات، حدیث 4 ) امام صادق (ع) فرمود : « هرگاه مردی همسرش را پوشاک و خوراک مناسب دهد، زن ملزم است به زندگی با وی ادامه دهد و گرنه مرد باید او را طلاق دهد.» 2 : روایت ابی بصیر : قال سمعت ابا جعفر علیه السلام یقول :« من کانت عنده امرأه فلم یکسها، یواری عورتها ویطعمها، یقیم صلبها کان حقاً علی الامام ان یفرق بینهما » امام باقرفرمودند :« هرکس همسری دارد و او را خوراک و پوشاک ندهد، امام حق دارد بین آن‌ها جدایی بیندازد. » روایات مذکور به خوبی نشان می‌دهد که مستنکف از انفاق، استحقاق ادامه زوجیت با همسرش را ندارد. از این رو زن می‌تواند در این حالت جدایی اختیار کند. نظر به این پشتوانه قرآنی و روایی و با توجه به نظریات فقها، (صانعی، (بی تا) ج2، ص 242 ) ماده‌ی 1129 قانون مدنی نیز این حق را به زوجه داده است که در صورت عدم امکان الزام به پرداخت نفقه، بتواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید. 2-9-3- عجز از پرداخت نفقه ذیل ماده‌ی 1129 با عبارت « همچنین است در صورت عجز از پرداخت نفقه » حکم عجز زوج از پرداخت نفقه را مشابه استنکاف تعیین نموده است. استادان حقوق نیز دو نوع عجز را در این خصوص قابل تصور دانسته‌اند. اول : عجز سابق بر عقد تکلیف این حالت در ماده‌ی 1129 مشخص نشده است، اما برخی از استادان متعرض آن گردیده و گفته‌اند اگر زن هنگام عقد جاهل به اعسار زوج و عجز او از انفاق باشد و به این گمان با مرد ازدواج نموده است که عادتاً مرد فاقد معاش مبادرت به ازدواج و تشکیل زندگی نمی‌کند، می‌تواند به استناد خیار تدلیس، عقد را فسخ کند و سکوت قانون‌گذار را دلیل تمایل به خیار تدلیس دانسته‌اند. ( جعفری لنگرودی، (1370) ص 223 ؛ صفار، (1384)ص 129 ) در پاسخ به این ایراد که در تدلیس وجود عملیات فریبکارانه شرط است و در این حالت عملیات مذکور صورت نگرفته است، اظهار داشته‌اند، « چون تدلیس به سکوت را اگر به معنای خودداری از سخن گفتن ( فعل مثبت ) در نظر بگیریم، عملیات فریبکارانه رخ داده است پس تدلیس محقق گردیده و خیار فسخ ایجاد شده است. »پذیرش این استدلال دشوار است ؛ زیرا برای اغوای طرف مقابل فعل مثبت لازم است و نمی‌توان در حالی که تدلیس نیازمند انجام عملی عمدی و مثبت است، با مفروض گرفتن سکوت به عنوان فعل مثبت، با وجود این که اصولاً سکوت فاقد هرگونه اثر است و نمی‌تواند فعل مثبت تلقی گردد، این وضعیت را به استناد تدلیس موجد حق فسخ برای زن دانست. اما در فرض آگاهی زن از وضع مرد گفته شده است که می‌توان به این دلیل که عرفاً توقع زوجه این است که پس از عقد نکاح، زوج در مهلت معقول نسبت به تحصیل معاش اقدام کند، در غیر این صورت بر خلاف شرط ضمن عقد نکاح عمل کرده است و زوجه خیار تخلف از شرط فعل دارد و می‌تواند به استناد مواد 239 تا 237 عقد نکاح را فسخ کند ( جعفری لنگرودی، (1370)، ص224) و یا به استناد ماده‌ی 1128 قانون مدنی می‌توان برای زوجه قایل به خیار تخلف از شرط بنائی ( تمکن زوج بر نفقه ) گردید و به او امکان فسخ عقد داد. ( صفار، محمد جواد(1384) ، ص 130) این نظر به وسیله نظر برخی از فقها تأیید گردیده است. ( فاضل هندی، (1405)ج 1، ص 15 ؛شیخ طوسی،(1414)ج6، ص 23-22) با وجود این به نظر می‌رسد عقیده مذکور با قانون مدنی موافق نباشد ؛ زیرا که « همه خیارات موجود در همه معاملات، در نکاح موجود نیست ؛ مثلاً زن و شوهر نمی‌توانند به استناد مغبون شدن در مهریه، پیمان راجع به نکاح را فسخ کنند و یا این که خیار شرط برای خود قرار دهند ؛ بلکه فقط خیاراتی را که با طبیعت اجتماعی نکاح سازگار می‌نموده است در این عقد پذیرفته شده است. قانون‌گذار به خاطر حفظ حقوق فردی و تأمین سلامت اراده زوجین، نکاح را در مورد عیب، تدلیس و تخلف از شرط صفت قابل فسخ اعلام نموده است. » ( کاتوزیان، ناصر(1371) ، ج1، ص 275 ) و چون موارد فسخ نکاح در قانون مدنی حصری است، امکان استناد به این امر جهت فسخ نکاح ممکن نیست. در نتیجه این حالت را باید مشمول قسمت دوم ماده‌ی 1129 قانون مدنی قرار داد و برای زوجه قایل به وجود حق طلاق گردید. دوم : عجز لا حق بر عقد هر گاه زوج هنگام ازدواج قادر به پرداخت نفقه بوده و بعد، از ادای آن ناتوان شده باشد، زن حق خواهد داشت از دادگاه تقاضای طلاق نماید. قانون‌گذار در این حکم تفاوتی بین زن ثروتمند و زن نیازمند قایل نشده است. به عبارت دیگر، چون علت تامه استحقاق زن نسبت به نفقه، عقد دائم و تمکین او از مرد است و عجز و ملائت زوج یا زوجه تأثیری در استحقاق وی ندارد، ایجاد حق در خواست طلاق برای زن منوط به نیاز وی به نفقه نگردیده است. در نتیجه زن ثروتمندی که خود قادر به تأمین نیازهای مالی خویش است نیز حق دارد در صورت عجز زوج از انفاق تقاضای طلاق نماید. این حکم قانون‌گذار مورد انتقاد واقع گردیده و گفته شده است « اگر هدف قانون‌گذار حمایت از خانواده و حفظ همبستگی زن و شوهر است، چرا باید زن ثروتمند بتواند به بهانه نداری شوهر از او طلاق بگیرد؟ آیا معنی شرکت در زندگی و همدلی این است که زن به جای یاری به شوهر و دستگیری او به هنگام تنگدستی همسر، برای طلاق به دادگاه رجوع کند؟ آیا دادن چنین حقی به زوجه با حسن معاشرت با شوهر تعارض ندارد؟ ». ( کاتوزیان، ناصر، (1371)ص 373). بنابراین پیشنهاد شده است که « در صورت عجز شوهر از دادن نفقه، از موجبات طلاق قرار گیرد که زن نیز نتواند هزینه زندگی مشترک را تأمین کند. این نظر با مفاد ماده‌ی 1130 قانون مدنی نیز سازگاری بیشتری دارد ؛ زیرا تنها در این فرض است که عسر و حرج واقعی برای زن ایجاد می‌شود ». (همان) این عقیده مورد مخالفت واقع شده است. برخی در پاسخ به آن گفته‌اند « هنگامی که مرد تنگدست می‌گردد، زن تکلیفی به تحمل زندگی با او را ندارد و نمی‌توان از لحاظ حقوقی انتظار فداکاری از چنین زنی داشت. مرز حقوق و اخلاق از یکدیگر جداست. آنان که بخواهند به تکلیف اخلاقی خود عمل کنند نیازی به حکم قانون ندارند. بنابراین مقنن باید در این مورد وضع زن و مرد و حقوق آنان را روشن سازد. » ( صفار، محمد جواد، (1384)، ص 129). به نظر می‌رسد با توجه به استقلال مالی زوجه و این که وظیفه انفاق بر عهده زوج است، نمی‌توان قایل به این شد که زن وظیفه خود را در برابر مرد انجام دهد، اما مرد به هر سبب – ولو عجز – به وظیفه خود عمل ننموده و زن در مقابل مرد دارای تعهد یک طرفه باشد. بنابراین با وجود قبول این نکته که زندگی زناشویی نیاز به فداکاری دارد، اما هنگامی که بین طرفین اختلاف حاصل می‌شود و قانون باید شیوه فصل خصومت را مشخص کند، انجام این وظیفه باید عادلانه صورت گیرد. محرومیت زوجه در این خصوص، موجب تضییع حق او می‌باشد ؛ به اضافه این که این نظر مغایر با روایاتی است که بین عجز و استنکاف زوج از انفاق تفاوتی قایل نگردیده است. فقهای امامیه نیز در خصوص عجز زوج از پرداخت نفقه بعد از انعقاد عقد سخن گفته‌اند که نظرات آنان را می‌توان به سه دسته تقسیم نمود : زوجه ملزم است در این حالت صبر پیشه کرده و تحمل نماید. معتقدان به این عقیده ( نجفی، شیخ محمد حسن، (1366)،ج 30، ص 105 ؛ شهید ثانی، (1416)ج 1، ص 398 ) به منظور اثبات ادعای خود علاوه بر استفاده از اصل استصحاب، به حدیثی از امیر المومنین (ع) استناد کرده‌اند که هنگامی که زنی از شوهرش به سبب ترک انفاق به ایشان شکایت برده و از آن حضرت تقاضای حبس شوهرش را نموده بود، در حالی که شوهر از پرداخت نفقه عاجز بوده، امام (ع) ضمن امتناع از زندانی کردن او فرمودند : «إن مع العسر یسراً» ( شیخ طبرسی، (بی تا )ج 15، ص 218 ). از مفاد حدیث روشن می‌شود که در خواست زن از امیر المومنین علیه السلام اجرای طلاق نیست، بلکه او راضی به ادامه زندگی مشترک بوده و از آنجا که پرداخت نفقه، دینی بر عهده مرد است و شوهر به دلیل اعسار از پرداخت دین خود عاجز بوده است، از این رو به منظور استیفای طلب خود به امام مراجعه کرده تا امام از راه‌های معمول و متداول از قبیل حبس مدیون و. . . طلب او را استیفا نماید. شاهد این مطلب عبارت « فابی ان یحسبه » می‌باشد ؛ زیرا به قرینه این عبارت معلوم می‌شود که تنها در خواست زن، حبس شوهر تا ایفای دین بوده که امام به دنبال این درخواست از اجابت آن امتناع نموده و زن را امر به صبر کرده و فرموده‌اند ان مع العسر یسراً. ( علامه حلی، (بی تا) ص 31 ؛ علوی قزوینی، سید علی(بی تا)، ص 132 ؛ صفار، محمد جواد، (1384)، ص 130) بنابراین این نظر مورد اقبال قرار نگرفته است. وجود این حالت به زن حق می‌دهد با مراجعه به حاکم تقاضای فسخ نکاح کند و اگر دسترسی به حاکم نبود، خودش می‌تواند نکاح را فسخ کند. ( فاضل هندی، (1405)، ج 1، ص 15 ؛ شیخ طوسی، (1414)، ج6، ص 22و 21) دلیل قائلین به این نظر، آیه 229 سوره بقره است که می‌فرماید : « الطلاق مرتان فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان »؛ پس چون نگه داشتن زوجه بدون پرداخت نفقه نگهداری به نیکی نیست، از این رو وظیفه مرد رها کردن زن به احسان است. علاوه بر این آیه، به روایت « ابا بصیر» نیز اشاره شده است که حضرت امام باقر علیه السلام فرموده‌اند : « هر کس زوجه‌اش را خوراک و پوشاک ندهد، امام حق دارد بین آن‌ها جدایی بیندازد. » ( شیخ حر عاملی،(1378)، ج 15). برای زوجه در این فرض حق طلاق ایجاد می‌گردد. این راه حل، قول مشهور در فقه بوده ( حلی، شیخ حسین، (1993)، ص 187و 186) ؛ محقق داماد، سید مصطفی، (1367)ص 367 ؛ خوئی، ابوالقاسم،(1363) و مبانی آن نیز همان آیات و روایاتی است که در بحث استنکاف زوج از پرداخت نفقه ذکر گردیده است. اما سؤالی که در این جا مطرح می‌گردد، این است که با توجه به عدم تقصیر زوج در انفاق، چگونه می‌توان به زوجه حق طلاق داد؟ آیت الله حاج شیخ عبدالکریم حائری ضمن بیان دو مقدمه با استناد به آیه « فإمساک به معروف أو تسریح بإحسان » پاسخ این را به خوبی بیان می‌کند. ( علوی قزوینی، سید علی، همان،(بی تا)، ص 131و 130 ). 2-10- عسر و حرج زوجه ماده‌ی 1130 قانون مدنی که مبنای بحث ما در این گفتار می‌باشد و یکی از موارد قانونی اختیار زوجه در طلاق را مشخص می‌کند، « چنانچه در تاریخچه طلاق عنوان شد » تغییرات متعددی را به خود دیده است. در تنظیم اولیه ماده‌ی مذکور، وجود سه سبب عدم ایفای وظایف زوجیت، سوء معاشرت و ابتلای زوج به بیماری صعب العلاجی که موجب مخاطره زوجه باشد، برای وی حق طلاق ایجاد می‌نمود. چنانچه ملاحظه می‌گردد امکان طلاق، در این ماده‌ی منحصر به وجود عسر و حرج برای زوجه نبوده است ؛ خصوصاً بند اول آن، صرف عدم ایفای وظایف زوجیت را که به عقیده برخی از استادان ( امامی، سید حسن، (بی تا)، ج5، ص 32 ) منظور وظایف جنسی است، صرف نظر از این که موجب عسر و حرج زوجه بشود یا نه، مسبب طلاق دانسته است. این ماده‌ در سال 1361 و در جریان اصلاح موادی از قانون مدنی تغییر یافت و طی آن قانون‌گذار وجود عسر و حرج را جهت ایجاد حق طلاق برای زوجه لازم شمرد. این سبب در اصلاح بعدی ماده‌ی مرقوم در سال 1370 حفظ گردید. قانون‌گذار در سال 1381 به منظور جلوگیری از تشتت آرا، در تعیین مصادیق عسر و حرج، تبصره ای را به ماده‌ی 1130 اضافه نمود تا برخی از مصادیق عسر و حرج مشخص گردد. در نتیجه اکنون در غیر از موارد مذکور در مواد 1029 و 1129 قانون مدنی، زوجه در صورتی حق طلاق دارد که ادامه زندگی او با زوج، وی را دچار عسر و حرج نماید. 2-11- ترک زندگی مشترک ترک زندگی مشترک بدون دلیل موجه به خودی خود برای زوجه حق طلاق ایجاد می‌کند. قانون‌گذار، نفس غیبت مرد در خانه را بدون علت موجه، موجب عسر و حرج زوجه تلقی نموده است. از این رو در این خصوص دادگاه به وضعیت معیشتی زوجه توجهی ندارد و به فرض پرداخت نفقه در طول مدت ترک زندگی نیز حق زوجه در طلاق باقی است. زوجه زمانی می‌تواند به سبب ترک زندگی مشترک در خواست طلاق کند که این عمل شش ماه متوالی یا نه ماه متناوب در طول یک سال انجام شده باشد. در نتیجه تقسیم مدت ترک زندگی در بیش از یک سال موجد عسر و حرج نیست و در نتیجه اختیار طلاق نیز برای زن به وجود نمی‌آورد. آنچه از ظاهر بند یک تبصره الحاقی فهمیده می‌شود، این است که سابقه ترک زندگی با شرایط مذکور، برای تحقق اختیار طلاق برای زوجه کافی است و با اثبات آن، دادگاه باید حکم طلاق زوجه را صادر نماید. بنابراین حتی مراجعت مرد پس از شش ماه نیز، نمی‌تواند مانع صدور حکم طلاق شود. اما چنین استنباطی ولو آنکه موافق ظاهر نص باشد، صحیح نیست ؛ زیرا عسر و حرج طبق تعریفی که در صدر تبصره آمده است، وضعیتی است که ادامه زندگی را مشقت بار سازد که در مثال مذکور با مراجعت مرد و حضور او در کنار همسر، این وضعیت حرجی از بین می‌رود. در نتیجه باید گفت برای تحقق شرایط این بند، اولاً لازم است که مرد به مدت شش ماه متوالی در طول یک سال زندگی خانوادگی را ترک کرده باشد. ثانیاًً این عمل کماکان ادامه داشته باشد تا عسر و حرج زوجه در آینده محقق باشد. 2-12- اعتیاد زوج این مورد تکرار بند 9 ماده‌ی 8 قانون حمایت خانواده سال 1353 می‌باشد که با تغییراتی به تصویب رسیده است. در قانون اخیر از عبارت هر گونه اعتیاد مضری که ادامه زندگی مشترک را تحمل ناپذیر می‌نماید، استفاده شده است که شامل اعتیاد به مواد مخدر و مشروبات الکلی، قمار و سایر اعتیادهای مضر می‌گردد. اما بند دوم تبصره الحاقی فقط از اعتیاد زوج به مواد مخدر یا مشروبات الکلی سخن گفته است. به هر حال اعتیاد به طور کلی و در رأس آن اعتیاد به انواع مخدر، به عنوان یکی از بلایای خانمان‌سوز قرن حاضر، زندگی‌های زیادی را به نابودی کشانده است و متأسفانه هر روز نیز به تعداد معتادین و تنوع اعتیاد افزوده می‌شود. قانون‌گذار نیز با درک درست این واقعیت و این که شخص معتاد، هیچ انگیزه ای در زندگی غیر از تأمین موادی که بتواند وی را از خمار آلودگی درآورده و عذاب ناشی از آن را کاهش دهد ندارد و برای رسیدن به این هدف از هیچ کار مشروع و غیر مشروعی روی گردان نیست، وجود چنین وضعیتی را موجب عسر و حرج زوجه دانسته و به او اجازه داده است که در صورت اعتیاد زوج، با شرایطی از دادگاه تقاضای طلاق کند : اعتیاد یا به مواد مخدر باشد یا به مشروبات الکلی : اعتیاد به مواد مخدر هم شامل مواد دخانی است هم مواد شیمایی مثل قرص‌های روان گردان و موادی که از راه تزریق در بدن ایجاد تخدیر می‌کند. اعتیاد به سیگار عرفاً اعتیاد مضر محسوب نمی‌شود. اما اگر چنین امری به دلیل بیماری تنفسی زوجه یا کراهت شدید وی از بوی بد ناشی از استعمال مکرر سیگار، موجب سختی و مشقت زن گردد، می‌تواند در زمره اعتیاد مشمول این ماده‌ قرار گیرد. اعتیاد به مصرف مشروبات الکلی نیز مشمول ماده‌ی مذکور است. چنانچه که ملاحظه می‌گردد قانون‌گذار در این بند فقط دو نوع از انواع اعتیاد را بر شمرده و از بقیه اعتیادهایی که می‌تواند به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد، سخنی به میان نیامده است. اگر چه عمده اعتیادهای مضر را اعتیاد به مواد مخدر تشکیل می‌دهد. اما مواردی مثل اعتیاد به قمار یا اعتیاد به اینترنت و بازی‌های کامپیوتری نیز در صدمه رساندن به ارکان زندگی دست کمی از اعتیادهای مذکور در بند دوم تبصره، خصوصاً مورد دوم آن ندارد. از این رو با وجود اینکه به استناد ذیل تبصره، موارد منصوص در آن حصری نیست و اعتیادهای دیگری هم که موجب عسر و حرج برای زوجه است، می‌تواند به وی اختیار طلاق دهد، بهتر بود قانون گذار به جای ذکر مصادیق اعتیاد که سبک و سیاق حصری از آن استنباط می‌شود، مانند بند 9 ماده‌ی 8 قانون حمایت خانواده سال 1353 از لفظ هرگونه اعتیاد مضر استفاده نماید و پس از آن، مصادیق آن را به صورت تمثیلی ذکر نماید تا بتوان همه مصادیق اعتیاد زیان آور را تحت شمول این بند و موجد حق طلاق برای زن به شمار آورد. اعتیاد به خودی خود موجد حق طلاق نیست، بلکه در صورتی می‌تواند به زن حق طلاق دهد که به اساس زندگی خانوادگی وی خلل وارد کند. بنابراین زوجه علاوه بر اثبات اعتیاد شوهر، باید شدت آن و این که چنین وضعیتی مخل زندگی خانوادگی است، اثبات کند و تشخیص این امر نیز بر عهده دادگاه است. پس از اثبات اعتیاد مخل زندگی، دادگاه ابتدا مهلتی را که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم است، برای مرد تعیین می‌کند و به او فرصت می‌دهد تا اعتیاد خود را ترک نماید. چنانچه زوج در مهلت تعیین شده به تعهد خود عمل نکرد یا پس از ترک، مجدداً به اعتیاد خود برگشت، آنگاه دادگاه حکم طلاق زوجه را صادر می‌کند. چنانچه ملاحظه می‌شود صدور حکم به طلاق در صورت اعتیاد مرد، با طی دو مرحله امکان پذیر است ؛ یعنی دادگاه به صرف اثبات اعتیاد مرد، حکم به طلاق زن نمی‌دهد ؛ بلکه پس از اثبات، مهلتی برای مرد برای ترک اعتیاد اعطا می‌کند و در صورت عدم ترک اعتیاد یا مراجعت مرد به اعتیاد پس از ترک آن، دادگاه می‌تواند حکم طلاق زن را صادر نماید. افزودن مرحله دوم (اعطای مهلت به مرد ) از ابتکارات قانون گذار بوده که در بند 9 ماده‌ی 8 قانون حمایت خانواده اثری از آن نبود. این مسئله از این جهت که به مرد فرصت دوباره ای جهت حفظ زندگی مشترک داده می‌شود ، قابل دفاع است ؛ هر چند که معمولاً ً شمار معتادینی که موفق به ترک اعتیاد خود و حفظ آن شده‌اند، نسبت به کسانی که یا اعتیاد را اصولاً ترک نکرده یا پس از ترک مجدداً به دام اعتیاد افتاده‌اند، بسیار کمتر است. البته دادگاه های بدوی و عالی تمایلی به اجرای دقیق این مقرره ندارند و با احراز اعتیاد زوج مبادرت به صدور رأی طلاق به استناد عسر و حرج می‌نمایند ؛ به عنوان مثال در رأی شماره. . . . شعبه. . . . دادگاه عمومی. . . . چنین می‌خوانیم «. . . دادگاه با توجه به نظر داوران و پاسخ استعلامات به عمل آمده که حکایت از اعتیاد شدید خوانده به مواد مخدر دارد، خواسته خواهان را موجه تشخیص داده و ادامه زندگی را موجب عسر و حرج خواهان می‌داند. لذا به استناد تبصره الحاقی به ماده‌ی 1130 قانون مدنی، عدم امکان سازش بین زوجین را گواهی می‌نماید. . . » این رأی مطابق دادنامه شماره. . . . شعبه. . . . دادگاه تجدید نظر استان. . . . . مورد تأیید قرار گرفته است. به هر حال، با توجه به وضعیت موجود، سؤالی که به ذهن می‌رسد، این است که پس از اثبات اعتیاد مضر مرد که بدون شک، وظیفه اثبات آن بر عهده زوجه است و احراز آن توسط دادگاه و بعد از اعطای مهلت به وی جهت ترک اعتیاد، اثبات عدم ترک اعتیاد و یا عودت وی به وضع پیشین بر عهده زوجه است یا این که پس از اثبات اعتیاد زوج، اصل بر وضع اثبات شده است، مگر این که خود زوج خلاف آن را اثبات کند؟ در پاسخ به این سؤال باید بین اثبات عدم ترک اعتیاد و مراجعت مرد به اعتیاد سابق تفاوت قائل شویم. در خصوص این که مرد اعتیاد خود را ترک کرده است یا نه، باید گفت پس از اثبات اعتیاد زوج توسط زوجه، وجود سبب برای دادگاه محرز شده است و با اثبات و احراز آن بقایش استصحاب می‌گردد تا این که مدعی زوال آن – که زوج است – آن را ثابت نماید. در نتیجه اثبات ترک اعتیاد بر عهده زوج خواهد بود. اما در مورد مراجعت مرد به اعتیاد سابق، با توجه به این که زمان بررسی این موضوع وقتی است که مرد قبلاً ترک اعتیاد خود را اثبات کرده است و از نظر دادگاه اعتیاد محرز نیست، از این رو اثبات اعتیاد مجدد زوج بر عهده زوجه خواهد بود ؛ توضیح این که بعد از اثبات اعتیاد اولیه مرد توسط زوجه، دادگاه به زوج مهلت ترک اعتیاد می‌دهد اگر زوج نتوانست پس از اتمام مهلت، ترک اعتیاد خود را ثابت کند، دادگاه حکم طلاق صادر می‌نماید. اما اگر زوج موفق به اثبات ترک اعتیاد خود شد، به لحاظ زوال سبب قانونی طلاق، دادگاه حکم به رد دعوی می‌دهد. حال اگر زوجه مجدداً به استناد اعتیاد مجدد مرد طرح دعوا کند، چون اعتیاد وی « پس از اثبات ترک اعتیاد در دعوای اولیه» برای دادگاه محرز نیست و زوجه مدعی وجود آن است، خود وی باید آن را ثابت نماید. در پایان، ذکر این نکته لازم است که متأسفانه ساز و کار قضایی برای سهولت اثبات این سبب طلاق، کارآمد نیست و دادگاه‌ها معمولاً اعتیاد زوج را با پاسخ پزشکی قانونی و پس از تست اعتیاد احراز می‌کنند و این امر مستلزم اعزام مرد به پزشکی قانونی جهت اثبات ادعای زوجه است. اما متأسفانه اولاً قوه قهریه ای برای این کار موجود نیست ؛ یعنی دادگاه‌ها معمولاً مرد را مجبور به مراجعه به پزشکی قانونی جهت انجام آزمایش از ایشان نمی‌کنند. ثانیاًً اگر این امر هم انجام شود، معتادین با حیله های پزشکی و با خوردن موادی خاص از مثبت بودن نتیجه آزمایش اعتیاد خود جلوگیری می‌کنند و این امر باعث می‌گردد علیرغم معتاد بودن زوج و ایجاد عسر و حرج برای زوجه، وی نتواند به علت عدم اثبات اعتیاد همسر خود، از وی طلاق بگیرد. از این رو و با اذعان به این نکته که نظریه پزشکی قانونی مدرک مثبته غیر قابل خدشه ای برای اعتیاد زوج است، اما نمی‌تواند تنها دلیل اثبات باشد. در نتیجه باید ادله دیگر اثبات دعوی از جمله شهادت شهود نیز در اثبات این ادعا مورد قبول واقع شده و دادگاه‌ها نیز ضمن الزام زوج جهت مراجعه به پزشکی قانونی، پیش بینی‌های لازم را به منظور جلوگیری از انحراف دادگاه به عمل بیاورند و در یک جمله موانع اثبات ادعای زوجه را از پیش پای وی بردارند. 2-13- محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر محکومیت زوج به حبس به مدت طولانی همان آثار مخربی را که غیبت مرد دارد به بار می‌آورد. با دوری مرد از خانواده، عدم پاسخ به نیازهای عاطفی و جنسی زن، مشکلاتی که برای او از نظر اجتماعی به وجود می‌آورد. همچنین در بسیاری موارد تنگدستی زن به علت قطع درآمد زوج، وی را در وضعیت حرجی قرار می‌دهد که برای رهایی از این وضعیت حق طلاق خواهد داشت. اما سؤالی که در اینجا قابل طرح است، این است که مبنای تعیین پنج سال چیست و چرا قانون‌گذار حداقل مدت حبس را در این مدت طولانی قرار داده است؟ با نگاهی به مدت زمانی که در مورد غایب مفقود الأثر بودن زوج باید طی شود تا زوجه طلاق داده شود، به نظر می‌رسد قانون‌گذار این مدت را مطابق مواد 1029 و 1023 قانون مدنی تعیین کرده است ؛ توضیح این که در غایب مفقود الأثر چنانکه گفته شد، پس از گذشت حداقل پنج سال از غیبت مرد که چهار سال آن در ماده‌ی 1029 و یک سال آن در ماده‌ی 1023 آمده است، زن طلاق داده می‌شود. سؤال دیگری که پاسخ به آن ضروری می‌نماید، این است که آیا اگر برای دادگاه احراز شود که حبس کمتر از پنج سال نیز برای زوجه ایجاد عسر و حرج می‌کند، می‌تواند به استناد ذیل تبصره و بدون در نظر گرفتن بند مورد بحث، اقدام به پذیرش طلاق زوجه نماید؟ به نظر می‌رسد پاسخ منفی است ؛ زیرا قانون‌گذار با تعیین مدت حبس، آستانه و مرز ایجاد عسر و حرج را مشخص نموده است و در واقع به نظر قانون‌گذار، زن موقعی در عسر و حرج قرار می‌گیرد که شوهرش حداقل پنج سال از وی به دلیل حبس دور باشد و زمان کمتر از آن از دید وی عسر و حرج ایجاد نمی‌کند و اگر نظر قانون‌گذار غیر از این بود، باید احراز عسر و حرج را با توجه به وضعیت زوجه و زمانی که زوج به حبس محکوم شده است، به دادگاه واگذار نماید تا قاضی با بررسی مورد خاص حکم هر مورد را صادر کند. اما وقتی که قانون‌گذار معیار و مقدار حبس را در مقام تعیین مصادیق عسر و حرج مشخص نموده است، نمی‌توان آن را نادیده گرفت. با این وصف به نظر می‌رسد، مدت تعیین شده برای ثبوت عسر و حرج زوجه، بسیار طولانی و غیر واقعی و سخت‌گیرانه است. وقتی زوج محبوس می‌گردد، امکان انجام عمده تکالیفی که در مقابل زوجه دارد، از او سلب می‌شود. شکی نیست که این امر در مدت کوتاه قابل تحمل است. اما طولانی شدن مدت و محرومیت زن از حقوقی که در مقابل زوج دارد، آن هم به مدت پنج سال، وضعیت تحمل ناپذیری را برای زوجه ایجاد می‌کند که بر اساس قاعده لا حرج تحمیل آن به زوجه شرعاً جایز نیست. در توجیه این ادعا می‌توان به بند اول تبصره الحاقی به ماده‌ی 1130 قانون مدنی نیز استناد نمود ؛ توضیح این که چنانچه ملاحظه شد، در این مقرره قانون‌گذار ترک زندگی خانوادگی را به مدت شش ماه متوالی یا نه ماه متناوب در طول یک سال، موجب عسر و حرج تلقی نموده است ؛ این در حالی است که نتیجه ترک زندگی و حبس و تأثیر آن بر زوجه یکسان بوده و هر دو به یک اندازه، برای وی وضعیت حرجی ایجاد می‌نمایند. در نتیجه با وجود قبول تأثیر سوء نیت زوج و قصد اضرار وی نسبت به زوجه در تعیین مدت کوتاه شش ماه یا نه ماه برای ایجاد عسر و حرج برای زوجه، پذیرش این مقدار تفاوت در دو مقرره فوق مشکل به نظر می‌رسد. بنابراین تجدید نظر در بند سوم و تقلیل حداقل مدت حبس زوج برای ثبوت عسر و حرج زوجه، به علت این که واقعاًً قبل از آن نیز برای وی وضعیت حرجی ایجاد می‌گردد، ضروری به نظر می‌رسد. در پایان سؤال دیگری که به ذهن می‌رسد، این است که در وضع موجود چنانچه مردی به دلیل ارتکاب جرمی به پنج سال حبس محکوم گردد و زوجه به استناد حکم قطعی مذکور، اقدام به طرح دعوای طلاق بر اساس بند سوم از تبصره مورد بحث کند، اما در اثنای رسیدگی به دعوای طلاق و پس از گذشت مثلاً سه سال از حبس زوج، دادگاه با عفو یا آزادی مشروط، وی را آزاد نماید، تکلیف دعوی طلاق چه خواهد شد؟ آیا دادگاه می‌تواند صرفاً به این استناد که حکم قطعی حبس پنج ساله زوج صادر شده و شرط مذکور در بند 3 تحقق یافته است، حکم به طلاق صادر کند؟ در پاسخ باید گفت آنچه از سیاق این مقرره استنباط می‌گردد، آن است که به نظر قانون‌گذار باقی بودن زوج به مدت پنج سال در حبس و دوری او از خانواده و آثاری که از آن ناشی می‌گردد، موجب عسر و حرج می‌شود. با زوال سبب، مسبب نیز که اختیار زوجه در طلاق است، زایل می‌گردد. بنابراین صدور حکم قطعی که به طور کامل اجرا شود، ایجاد حرج نموده و به زوجه حق طلاق می‌دهد. در نتیجه در مثال مذکور، به نظر می‌رسد دادگاه نمی‌تواند حکم طلاق زوجه را صادر نماید. نکته دیگری که باید به آن توجه شود، آن است که وجود زوج در زندان بدون صدور حکم به مدت بیش از پنج سال را هم می‌توان مستوجب ایجاد عسر و حرج تلقی نمود و به زوجه اجازه طلاق داد. کما این که دیوان عالی کشور نیز در موردی که زوج به اتهام قتل عمد، به مدت شش سال حبس بوده و حکم اعدام وی قطعی نشده است، حکم به عسر و حرج را تأیید نموده است. ( بازگیر، یدالله، (بی تا)، ج2، ص447 ). 2-14- ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار زوج یکی از شایع‌ترین اسباب طلاق، بد رفتاری زوج نسبت به زوجه می‌باشد. مصادیق سوء معاشرت در خانواده قابل احصا نیست و به طور دقیق نمی‌توان همه آن‌ها را تعیین نمود ؛ زیرا عادات و رسوم اجتماعی، تقلیدات مذهبی و پایگاه‌های اجتماعی طرفین در تحقق سوء معاشرت و عدم تحقق آن مؤثر است. اما به هر حال اموری مثل ضرب و شتم، ناسزاگویی، تحقیر زوجه، توهین به همسر و منتسبان وی از لوازم سوء معاشرت محسوب می‌گردد. ( کاتوزیان، ناصر، (1370)،ص 403 ) آنچه موجب ایجاد عسر و حرج می‌گردد، استمرار سوء معاشرت است. از این رو بد رفتاری زودگذر و اتفاقی، خصوصاً اختلافاتی که زوجین در ابتدای زندگی مشترک داشته و باعث بروز برخی سوء رفتارها از طرف زوج می‌گردد، در صورتی که مکرر نباشد، با وجود عدم قابلیت دفاع و مذموم بودن آن‌ها، نمی‌تواند سبب عسر و حرج گردد. دیوان عالی کشور نیز یک بار ضرب و جرح را عسر و حرج محسوب ننموده است. ( بازگیر، یدالله، (بی تا)ص 164). با وجود این که فقها و شارحین قواعد فقه معیار عسر و حرج را شخصی تلقی نموده‌اند، اما بند چهارم تبصره دو معیار نوعی و شخصی را با هم جمع نموده است ؛ یعنی برای احراز این که آیا سوء رفتار موجود زوج به حدی رسیده است که موجب عسر و حرج زوجه شده و ادامه زندگی را برای او غیر قابل تحمل کرده باشد، باید دید عرفاً اشخاصی که دارای حالات و روحیات وضعیت اجتماعی و فرهنگی زوجه می‌باشند، با قرار دادن در چنین وضعیتی دچار عسر و حرج می‌گردند یا نه؟ به عبارت دیگر مطابق این تبصره نمی‌توان یک شخص عادی و معمولی را معیار قرار داده و قضاوت عرف در خصوص وی را به زوجه ای که ادعای عسر و حرج به استناد سوء رفتار زوج می‌کند، تعمیم داد ؛ زیرا ممکن است وضعیت این شخص از نظر روحی و جسمی و اخلاقی با شخصی معمولی متفاوت بوده و اموری که موجب عسر و حرج آن شخص معمولی نمی‌شود، زندگی غیر قابل تحمل و همراه با مشقتی را برای این شخص رقم بزند. بنابراین به حکم این تبصره باید دید عرفاً همه افرادی که دارای خصوصیت زوجه مورد نظر هستند، قدرت تحمل زندگی در چنین شرایطی را دارند یا نه؟ چنانچه دادگاه به این نتیجه رسید که وجود چنین شرایطی عرفاً برای چنین شخصی موجب عسر و حرج است، حکم طلاق را صادر می‌کند ؛ اما اگر نتیجه این شد که زوجه فردی زودرنج و به طور غیر طبیعی حساس است و تحمل کوچک‌ترین ناملایمتی را ندارد، دادگاه نمی‌تواند حکم به طلاق دهد ؛ زیرا از دید عرف زندگی این زن حرجی و مشقت بار نیست. آرای صادره از دادگاه های بدوی و عالی نیز مؤید این ادعاست ؛ به عنوان مثال شعبه 33 دیوان عالی کشور در رأی شماره 56 مورخ 3/3/74، شکستگی‌های متعدد و کبودی‌های متعدد در بدن زوجه و محکومیت زوج را به پرداخت دیه و ارش و ایجاد رعب و ترس در زوجه عسر و حرج محسوب نموده و رأی دادگاه بدوی مبنی بر طلاق زوجه را ابرام نموده است. ( بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آیینه آرای دیوان عالی کشور، ج2، ص 448 ) همچنین است رأی شماره 2822 مورخ 31/5/91 صادره از شعبه اول دیوان عالی کشور. ( باختر، سید احمد، (1389)ص 171). اما نکته ای که باید به آن توجه شود، چگونگی اثبات عسر و حرج زوجه در دادگاه می‌باشد. متأسفانه یکی از مشکلات زنانی که مورد آزار و اذیت همسرانشان قرار می‌گیرد، عدم توانایی اثبات بدرفتاری‌های زوج است. علت آن نیز طبیعت چنین آزارهایی است ؛ توضیح این که بدرفتاری‌های زوج یا به صورت روحی و روانی ظهور می‌کند و یا این که با اذیت و آزار بدنی زوجه همراه است. در صورت اول چون این امر فاقد آثار ظاهری است، معمولاً قابل اثبات نیست ؛ خصوصاً این که این اعمال در محیط بسته خانه انجام می‌پذیرد که شهودی برای ادای شهادت موجود نیست. اما اگر زوجه مورد ضرب و جرح قرار گیرد، در صورتی که به پزشکی قانونی مراجعه کرده و گواهی أخذ نماید و با طرح دعوای ضرب و جرح در دادگاه می‌تواند این امر را ثابت نماید که طی این مراحل، خود مشکلات عدیده ای را برای زوجه به دنبال خواهد داشت. صرف نظر از این مشکلات، سختگیری دادگاه‌ها در این خصوص نیز موجب تضییع حقوق زنان ستمدیده می‌شود. قضات دادگاه های خانواده معمولاً توجهی به سوگند، به عنوان یکی از ادله دعوا، ندارند و برای احراز سوء رفتار زوج به دنبال سند بوده و حداکثر به شهادت شهود رضایت داده، این دلیل را برای احراز عسر و حرج زوجه می‌پذیرند و این در حالی است که در بسیاری از اوقات نه سندی ( مثل گواهی پزشکی قانونی یا حکم محکومیت زوج به جرم ضرب و جرح ) موجود است و نه شاهدی که بر آزار و اذیت زوجه توسط زوج شهادت دهد و تنها دلیلی که می‌تواند مورد استناد زوجه قرار گیرد، سوگند است. اما با وجود این که این دلیل هم یکی از ادله اثبات دعوا به شمار می‌رود، دادگاه‌ها رغبتی به قبول آن در دعاوی خانوادگی نشان نمی‌دهند. به اضافه این که از تمامی ظرفیت حضور داوران در رفع اختلافات فی ما بین زوجین نیز استفاده نمی‌گردد. توضیح این که در حقوق کشور ما حداکثر وظیفه داوران اظهار نظر در خصوص امکان یا عدم امکان ادامه زندگی مشترک پس از مساعی در جهت رفع شقاق می‌باشد ؛ در حالی که این اشخاص با توجه به نزدیکی که نسبت به زوجین دارند، بسیار بهتر می‌توانند به قاضی برای نیل به واقعیت کمک کنند. بنابراین پیشنهاد می‌گردد نقش این افراد در کمک به دادگاه برای احراز واقعیت زوجین توسط قانون و دادگاه‌ها پر رنگ‌تر شود. به هر حال در وضعیت حاضر نتیجه آن است که زوجه ای که واقعاًً مورد ستم واقع شده به دلیل عدم استطاعت اثبات، مجبور به تحمل زندگی مشقتبار خود با زوج شده، در بسیاری اوقات با بذل مهریه خود، شوهر را راضی به طلاق خلع می‌نماید. به هر حال با پذیرش این که دادگاه نباید با کوچک‌ترین بهانه‌ها و کم‌ترین ناملایماتی که معمولاً در زندگی زوجین موجود است، کانون زندگی را از هم بپاشد، پیشنهاد می‌گردد از همه ظرفیت‌های قانونی برای احراز عسر و حرج زوجه استفاده کند تا مانع ظلم و تعدی زوج نسبت به زوجه – که از بر هم خوردن ازدواج بدتر است – گردد. 2-15- ابتلای زوج به بیماری‌های صعب‌العلاج بیماری‌های زوج و تأثیر آن‌ها بر روابط زوجیت، در باب فسخ نکاح مورد بحث فقها قرار گرفته است. فقها در ایجاد حق فسخ نکاح برای زوجه در صورت وقوع برخی بیماری‌های مرد، مثل جنون، عنن، جب و خصاء، هم عقیده‌اند ؛ اما در خصوص برخی از بیماری‌ها مثل برص و جذام با یکدیگر اختلاف دارند و از بسیاری از بیماری‌ها نیز سخنی به میان نیاورده‌اند. قانون مدنی ایران نیز در مواد 1121و 1122 عیوب و بیماری‌هایی را که موجب ایجاد حق فسخ برای زوجه می‌گردد، احصا و فقط مواردی را ذکر کرده که مورد اجماع فقها می‌باشد. حال با توجه به این که بیماری‌های بسیار دیگری وجود دارند که ابتلای زوج به آن‌ها باعث عسر و حرج زوجه می‌گردد و غفلت از آن‌ها موجب نقص در قانون‌گذاری است، قانون مدنی در ماده‌ی 1130 صراحتاً یکی از موارد ایجاد حق طلاق برای زوجه را ابتلای زوج به بیماری صعب‌العلاج تعیین نمود. این مورد منصوص در اصلاحات سال 1361 مانند سایر موارد دیگر حذف و لفظ عام عسر و حرج جایگزین آن شد. اما قانون‌گذار در تبصره الحاقی، مجدداً این مورد را به عنوان یکی از مصادیق عسر و حرج به قانون اضافه نمود. به هر حال اظهار نظر در خصوص صعب‌العلاج بودن بیماری و شدت تأثیر آن بر زندگی زناشویی، با توجه به علم پزشکی و وضعیت زوجین، بر عهده قاضی است و مطمئناً زمان در آن تأثیر بسیار زیادی دارد. بسیاری از بیماری‌هایی که چند سال قبل، صعب‌العلاج تلقی می‌شدند، با پیشرفت علم پزشکی، امروزه بیماری معمولی و قابل علاج تلقی می‌شوند. در این گونه موارد وظیفه زوجه این است که نوع بیماری زوج را با اسناد و مدارک پزشکی یا تقاضا از دادگاه جهت ارجاع امر به پزشکی قانونی ثابت نماید. دادگاه پس از احراز بیماری زوج در خصوص تأثیر این بیماری در زندگی مشترک زوجین و درجه ایجاد وضعیت حرجی برای زوجه، بررسی‌های لازم را صورت می‌دهد و در صورتی که عسر و حرج را احراز کند، حکم به طلاق می‌دهد. بدون شک قاضی در احراز این وضعیت متکی به قضاوت عرف است و نمی‌تواند نظر شخصی خود را در این خصوص اعمال نماید. بنابراین در مواردی مثل قطع نخاع، ایدز، هپاتیت، سرطان غیر قابل علاج، عقیمی ( در صورت سالم بودن زن ) که در عرف، صعب‌العلاج بوده و وجود آن‌ها زندگی سخت و مشقت باری را برای زوجه ایجاد می‌کند، موجد حق طلاق خواهد بود. برعکس چنانچه بیماری‌هایی از نظر عرف صعب‌العلاج نبوده و موجب اختلال در زندگی زوجین نمی‌شود، نمی‌تواند مسبب طلاق گردد. آنچه از بررسی بند پنجم تبصره الحاقی به ماده‌ی 1130 استنباط می‌گردد، این است که بر خلاف بند های چهارگانه قبلی، مرد در ایجاد عسر و حرج برای زوجه مقصر نیست و این وضعیت، بدون اراده مرد و برخلاف قصد و نیت وی برای زوجه ایجاد شده است. اما می‌بینیم که قانون‌گذار تفاوتی بین این موارد قایل نشده است. چیزی که برای قانون‌گذار اهمیت دارد، وضعیت حرجی زوجه و لزوم رفع آن است و این که زوج از روی عمد این وضعیت را ایجاد کرده است یا نه، فاقد اهمیت است. در نتیجه همان گونه که ترک زندگی عمدی و با سوء نیت موجد عسر و حرج، برای زوجه حق طلاق ایجاد می‌کند، بیماری غیر ارادی مرد هم که همین نتیجه را به دنبال داشته باشد، برای زن حق طلاق به وجود می‌آورد. دادگاه در این خصوص فقط وضعیت زوجه را در نظر می‌گیرد و کاری به آثار سوئی که ممکن است این طلاق برای زوج ایجاد کند، ندارد. برخی از استادان گفته‌اند : (کاتوزیان، ناصر، (1370) ص 405 ) « در پاره ای از بیماری‌ها به ویژه آن‌هایی که ریشه روانی دارند، ممکن است صدور حکم به طلاق وضع بیماری را وخیم‌تر سازد و گاه موجب مرگ او شود. در چنین مواردی انصاف حکم می‌کند که خطر ناشی از زندگی مشترک برای همسر بیمار و خطر طلاق برای خود او مقایسه شود. در صورتی دادگاه با طلاق موافقت می‌کند که برای سلامت و حیات مدعی چاره دیگری نباشد. در قوانین ما اجازه چنین مقایسه ای به دادرس داده نشده است و او همین که وضع در خواست کننده را در مخاطره ببیند، باید حکم به طلاق دهد. ولی رویه قضایی می‌تواند با سخت‌گیری در مفهوم عسر و حرج و ملاحظه تعارض آن با حرج و ضرر شوهر، این انصاف را رعایت کند. » به نظر می‌رسد ایراد مذکور وارد نباشد ؛ زیرا زوجه را نمی‌توان مسئول حفظ سلامت زوج دانست و از او انتظار فداکاری و گذشت از حقوق خود داشت. آنچه مهم است این است که زوجه در زندگی با مرد آسوده بوده و مجبور به تحمل زندگی مشقت بار نباشد. از این رو الزام زوجه به زندگی با مرد بیمار که وضعیت او موجب عسر و حرج زن باشد، برخلاف قاعده لا حرج و مردود است. دیوان عالی کشور نیز آرایی در تأیید این استدلال صادر نموده است ؛ به عنوان مثال شعبه 33 دیوان در رأی شماره 606، قطع نخاع زوج را موجب عسر و حرج زوجه تلقی نموده، حکم طلاق زوجه را ابرام نموده است. ( بازگیر، یدالله، (بی تا) ص 416 ) همچنین مطابق رأی شماره 3073 همان شعبه غشی بودن زوج(صرعی بودن )مستوجب ایجاد حق طلاق برای زن تلقی شده است. مصادیق مذکور در تبصره الحاقی به ماده‌ی 1130 قانون مدنی عمده مواردی را که عملاً برای زوجه ایجاد عسر و حرج می‌کند، در بر می‌گیرد. شاید بتوان گفت بیش از 90% موارد عسر و حرج به نوعی مشمول یکی از موارد پنج‌گانه مذکور این تبصره است. قانون‌گذار به منظور آزادی عمل دادگاه و برای این که شائبه انحصار موارد حرجی در مصادیق مذکور در تبصره پیش نیاید، در پایان تبصره تصریح نموده است که موارد مندرجه، مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن را احراز کند، حکم طلاق صادر نماید. بنابراین در مواردی مثل خودداری شوهر از ایفای حقوق واجبه زن « وظایف خاص زناشویی » ازدواج مجدد زوج و عدم رعایت عدالت بین زوجین، ارتکاب جرم و محکومیت وی به مجازاتی که خلاف شئون یا مصلحت زوجه باشد و سایر مواردی که به عسر و حرج زوجه منجر شود، دادگاه می‌تواند به نفع زوجه حکم طلاق صادر نماید. در پایان پاسخ به این سؤال اهمیت دارد که در حقوق ایران طلاق قضایی، طلاق بائن محسوب می‌شود یا رجعی؟ از شیوه بیان قانون مدنی می‌توان استنباط نمود که رجعی بودن طلاق از نظر قانون‌گذار موافق با اصل و بائن بودن آن بر خلاف اصل است ؛ زیرا قانون‌گذار در ماده‌ی 1145 موارد طلاق بائن را معین و احصا نموده است که طلاق قضایی جزء این طلاق‌ها نیست. چنین استنباطی مورد قبول حقوق‌دانان نیست ؛ (امامی، سید حسن(بی تا)، ص 65 ) زیرا رجعی تلقی کردن طلاق قضایی و اجازه به زوج برای رجوع به زوجه پس از طلاق، حکم دادگاه را لغو و بی فایده خواهد نمود. حکمت قواعدی که زن حق درخواست طلاق داده است، از بین می‌رود. وقتی قانون‌گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع می‌سازد، برای رعایت حال زن و جلوگیری از اضرار به او طلاق را – مادامی که زن رجوع به عوض نکرده است – بائن تلقی نموده است، به طریق اولی طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است، باید بائن باشد. اما این استدلال که اصل در طلاق رجعی بودن است، نیز مؤثر در مقام نیست ؛ زیرا اصل مذکور و روایاتی که مبنای آن می‌باشد، مربوط به طلاقی است که به اراده و اختیار مرد واقع می‌شود نه طلاقی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن می‌گردد. به عبارت دیگر، اصل رجعی بودن طلاق، منصرف از طلاق به حکم دادگاه است. وانگهی ماده‌ی 1145 قانون مدنی مفید حصر نیست و فقط ناظر به طلاق‌های بائنی است که به اراده و اختیار شوهر واقع شود. ( مهرپور، حسین، (بی تا)ص 244). به همین دلیل است که حقوق‌دانان به درستی و برای حفظ حقوق زنی که با طی مراحل متعدد، موفق به اخذ حکم طلاق گشته و جلوگیری از شروع زندگی همراه با عسر و حرج وی، با رجوع مرد قایل به بائن بودن طلاق قضایی شده‌اند و نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری نیز مؤید این عقیده است. ( باختر، سید احمد، (1389)، ص 117). 2-16- بررسی امکان ایجاد حق طلاق برای زوجه، با تحقق نشوز زوج بدون وجود عسر و حرج تا کنون مشخص شد که مطابق قوانین موجود که دارای پشتوانه فقهی نیز می‌باشند، زوجه حق دارد در صورت عدم انفاق از طرف زوج، غایب مفقود الأثر بودن او و یا وقوع در عسر و حرج در زندگی با مرد، با مراجعه به دادگاه در خواست طلاق کند و دادگاه نیز با احراز یکی از این موارد باید حکم طلاق زوجه را صادر نماید. اکنون در این بند می‌توان این مسأله را مورد بررسی قرار داد که با توجه به این که زوج در مقابل زوجه وظایف شرعی و قانونی بر عهده دارد، آیا عدم انجام این وظایف، در صورتی که زوجه را در عسر و حرج قرار ندهد، دارای ضمانت اجرا هست یا خیر؟ چنانچه پاسخ مثبت است، ضمانت اجرای آن چیست؟ بالأخره اینکه آیا می‌توان به استناد صرف نشوز زوج و بدون اثبات و احراز عسر و حرج زوجه، به او حق طلاق داد؟ برای پاسخ به این پرسش‌ها ابتدا از وظایفی که زوج در مقابل زوجه دارد بحث کرده، سپس ضمانت اجرای عدم انجام این وظایف را مورد بررسی قرار خواهیم داد. 2-17- وظایف زوج در مقابل زوجه 2-17-1- انفاق پرداخت نفقه زوجه یکی از تکالیفی است که بر اساس آیات قرآن کریم از جمله آیه 34 سوره نساء که می‌فرماید :« الرجال قوامون علی النساء بما فضل الله بعضهم علی بعض و بما انفقوا من اموالهم » و روایات متعدد و متواتر از معصومین علیهم السلام از جمله روایت « اسحاق بن عمار » از امام صادق علیه السلام که در پاسخ به سؤال ایشان در خصوص حق زوجه در مقابل ایشان فرموده‌اند :« یشبعها و یکسوها و إن جهلت غفرلها » ( شیخ حر عاملی،(1378)، ج15) بر مرد واجب است و هیچ خلافی در آن موجود نیست. در قانون مدنی در ماده‌ی 1106 نیز به این وظیفه اشاره شده است. 2-17-2- آمیزش جنسی یکی از مهم‌ترین دلایل و اهداف ازدواج ارضای مشروع غریزه جنسی زوجین در چارچوب خانواده است. از جمله وظیفه زوجین این است که امکان تمتع جنسی را برای یکدیگر فراهم کنند. مطابق روایات وارده ( روایت صفوان بن یحیی ) برقراری رابطه جنسی حداقل هر چهار ماه یک بار برای مرد واجب است. 2-17-3- مضاجعت یکی دیگر از وظایف زوج در مقابل زوجه گذراندن یک شب از چهار شب در کنار همسرش می‌باشد که در فقه به آن « حق القسم » گفته می‌شود. دلیل این حکم نیز آیه « و عاشرو هن بالمعروف » و روایات وارده از ائمه معصومین علیهم السلام است. (شیخ حر عاملی، همان، ج 15، ص 84 ) 2-17-4- حسن معاشرت این وظیفه نیز از دیگر وظایف مهم زوج است که از آیه « و عاشروهن بالمعروف » و احادیث فراوانی که در این خصوص وارد شده است ( شیخ حر عاملی، (1378) ج15، ص 120 ) استنباط می‌گردد. 2-17-5- ضمانت اجرای نشوز زوج فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که در صورت نشوز زوج، چنانچه زوجه نخواهد بر این امر صابر باشد می‌تواند به حاکم مراجعه نماید و حاکم نیز مرد را به رعایت حقوق زن فرا می‌خواند. اگر زوج، با الزام حاکم به تکالیف شرعی و قانونی خود عمل کرد که مقصود حاصل شده است ؛ اما اگر دخالت حاکم و دستور وی برای احقاق حقوق زوجه مثمر ثمر واقع نشد، تکلیف چیست؟ در این خصوص بین فقها اختلاف است و این اختلاف دو ضمانت اجرا برای نشوز ایجاد می‌کند. 2-17-6- تعزیر و تأدیب زوج توسط حاکم برخی از فقها معتقدند که در چنین مواردی شوهر فقط مستحق تعزیر و تأدیب است و به استناد روایت « الطلاق بید من أخذ بالساق » امکان الزام شوهر به طلاق وجود ندارد. ( شهید ثانی، (1389)، ص 269 ). 2-18- الزام شوهر به طلاق زوجه عده ای دیگر از این فقها بر این عقیده‌اند که تخلف شوهر از ادای وظایف خود در مقابل همسر، خواه به علت تقصیر باشد و خواه بدون تقصیر، به زن حق می‌دهد که برای طلاق به حاکم مراجعه کند. حاکم ابتدا زوج را ملزم به رعایت حقوق زوجه می‌کند و اگر این امر ممکن نشد، وی را امر به طلاق می‌نماید و در صورت امتناع زوج از طلاق، حاکم به عنوان ولی ممتنع از طرف شوهر زن را طلاق می‌دهد. ( الدیلمی، (بی تا)، ج 20، ص 119). 2-18-1- عدم انفاق روایت « ابن ابی عمیر » از امام صادق علیه السلام که فرمودند : هر گاه مردی همسرش را پوشاک و خوراک مناسبی می‌دهد، با او زندگی کند وگرنه او را طلاق دهد. ( شیخ حر عاملی،(1378)، ج 15). روایت « ابی بصیر » از حضرت امام باقر علیه السلام که فرمودند : « هر کس که زوجه‌اش را خوراک و پوشاک ندهد، امام حق دارد بین آن‌ها جدایی بیندازد. » (منبع قبل حدیث 2) چنانکه ملاحظه می‌شود و با توجه به توضیحات مفصلی که در گفتار اول این بخش گفته شد، این حکم « طلاق زوجه » فقط مبنی بر نشوز زوج است. به همین دلیل در صورتی هم که زوجه به علت ملائت در اثر عدم انفاق دچار عسر و حرج نشود، باز حکم مذکور به جای خود باقی است. 2-18-2- ایلاء « ابی الصالح الکنانی » از امام صادق ( ع) در خصوص مردی که ایلاء نموده است، سؤال کرد. ایشان در پاسخ فرموده‌اند : « امام باید او را مجبور به بازگشت به همسر یا طلاق وی کند. اگر به نزد همسر بازگشت، خداوند بخشنده و مهربان است و اگر اراده طلاق نمود، خداوند شنوا و داناست. » ( منبع قبل، باب ایلاء، حدیث 3 ) از حضرت امام باقر علیه السلام نیز در خصوص مردی که ایلاء کرده است، نقل شده است که اگر از ایلاء صرف نظر نکرد، امام باید او را حبس کرده، بر او سخت بگیرد تا همسرش را طلاق دهد. ( همان، باب ایلاء، حدیث 5 ) دقت در مضامین احادیث مذکور این نکته را گوشزد می‌کند که هدف اساسی امام از بیان این احکام، ضمانت اجراهای شدید و استثنایی در موارد تخلف شوهر از ادای حقوق واجب زن، حمایت و پشتیبانی اکید از قاعده کلی و اصل اساسی حاکم بر روابط زوجین « اصل لزوم حسن معاشرت و امساک به معروف » است. به همین دلیل به اعتقاد برخی از فقها حکم مذکور در این روایات منحصر به فرد آن‌ها نبوده و به هر موردی که اصل امساک به معروف از ناحیه شوهر دچار مخاطره گردید، قابل تسری است. ( حلی، شیخ حسین، (1993)، ص 195). 2-18-3- ترک روابط زوجیت بیش از 4 ماه « هر گاه مردی به همسرش خشم گیرد و بدون اینکه بر ترک نزدیکی با او قسم یاد کند، چهار ماه با وی نزدیکی ننماید، همسر وی می‌تواند علیه وی به امام شکایت برد و شوهر نیز یا باید به سوی همسر بازگردد و یا او را طلاق دهد. ولی چنانچه شوهر بدون قسم یا خشمناکی روابط جنسی خود را با همسرش قطع نماید، در حکم مولی نیست. » ( فیض کاشانی، ملا محسن(1361)، ج 3، ص 16). 2-19- قاعده لاضرر قبلاً گفته شد که قاعده لاحرج، انحصار طلاق را در دست مرد شکسته، زن می‌تواند با اثبات عسر و حرج خود از شوهر طلاق بگیرد. در این قسمت این سؤال مطرح می‌شود که آیا قاعده لاضرر نیز می‌تواند مانند قاعده لاحرج عمل نموده و همان آثار را در خصوص طلاق داشته باشد؟ برای پاسخ به این سؤال ابتدا مفاد قاعده لاضرر را به صورت مختصر بررسی می‌کنیم و سپس به این سؤال پاسخ خواهیم داد که آیا نشوز زوج ضرر محسوب می‌شود یا خیر؟ در پایان نیز چگونگی استناد به قاعده مذکور را برای اثبات حق طلاق برای زوجه بیان خواهیم نمود. 2-19-1- مفاد قاعده لاضرر در بیان مفاد فقهی و حقوقی قاعده لاضرر چهار عقیده مشهود است : ( محمدی، ابوالحسن، (بی تا) ص 159-158 )اول این که منظور از نفی ضرر، نفی احکام ضرری است ؛ با این توضیح که چون جواز ورود « سمره بن جندب » به خانه مرد انصاری موجب ضرر او بوده است، این جواز برداشته شده است ؛ زیرا اگر این امر جایز دانسته می‌شد، ضرری به صاحب خانه وارد می‌شد و برای جلوگیری از ضرر او سبب و علت آن از میان برداشته است. ولی به جای اینکه به برداشتن سبب تصریح شود، به مسبب و معلول آن تصریح شده و آن را بر داشته‌اند. دوم این که منظور نفی حکم به لسان نفی موضوع است ؛ یعنی نفی ضرر کنایه از نفی احکام ضرری است. در این عقیده ضرر نفی شده است نه حکم ضرری ؛ چنانکه در عقیده اول بود ؛ منتهی یا حقیقتاً یا ادعائاً. سوم این که منظور نفی ضرر متدارک است ؛ یعنی هر کس نباید به دیگری ضرر بزند، موظف است آن را جبران نماید و ضرر غیر متدارک در اسلام وجود ندارد. چهارم این که منظور نهی از اضرار است ؛ یعنی کسی نباید به دیگری ضرر بزند. با استفاده از این نظرات و ظاهر عبارت قاعده باید گفت معنای حدیث این است که ضرر و اضرار مطلقاً ممنوع و منتفی است. چنانچه قبل از وقوع باشد، باید دفع شود و اگر بعد از وقوع باشد، باید رفع و جبران شود. در این بیان، نفی بر همان معنای حقیقی خود باقی است ؛ یعنی در دین اسلام ضرر در مرحله قانون‌گذاری و نیز مرحله اجرای قانون مشروعیت ندارد. وجود ضرر علاوه بر محدوده تشریع در محدوده روابط اجتماعی و حقوقی نیز منتفی است. عملی که به اضرار فردی به فرد دیگر منجر می‌شود، مورد تأیید و امضای شارع نیست. همچنین است هر حکم تکلیفی و وضعی که از ناحیه جعل و قانون‌گذاری یا از جهت اجرا مستلزم ضرر گردد، به موجب قاعده لاضرر شرعاً منتفی است. بنابراین جمله لاضرر و لاضرار به ضرر شخصی اختصاص ندارد ؛ ضرر نوعی و تکلیفی و وضعی را نیز شامل می‌شود. مطابق این نظر عبارت لاضرر مقید به تدارک نیست، بلکه تمام احکام و ابواب فقه را اعم از این که ضرر در عبادت باشد یا معامله، به خودش ضرر بزند یا به دیگری، فرا می‌گیرد. ( حلی، شیخ حسین، (1993) ص 208 ). 2-20- بررسی ماهیت نشوز زوج استناد به قاعده لاضرر در خصوص نشوز زوج در حالتی امکان پذیر است که این امر « نشوز » ضرر محسوب گردد. از این رو پاسخ به این سؤال اهمیت دارد که آیا نشوز زوج موجب اضرار به زوجه می‌گردد یا نه؟ برای پاسخ به این پرسش باید ابتدا معنای ضرر را روشن کنیم : « ضرر عبارت است از نداشتن و از دست دادن هر یک از مواهب زندگی، جان، مال، حیثیت و هر چیز دیگری که از آن بهره‌مند می‌شویم. » ( مکارم شیرازی، (1416) ص 49 ). با توجه به این تعریف و نظر به این که زوجه در زندگی با مرد از حقوقی برخوردار و بهره‌مند است که زوج ملزم به رعایت آن حقوق می‌باشد و نشوز وی عبارت از عدم انجام تکالیف و وظایف و عدم رعایت حقوق استحقاقی زوجه می‌باشد، تردیدی باقی نمی‌ماند که نشوز زوج باعث اضرار زوجه بوده و مشمول قاعده لاضرر می‌باشد. نحوه استناد به قاعده لاضرر برای اثبات حق طلاق به نفع زوجه برای اثبات حق طلاق برای زوجه به استناد قاعده لاضرر گفته شده است با توجه به این که مطابق روایات وارده طلاق از اختیارات مرد است و سلطنت زوج بر طلاق و عدم آن در فرضی که وی نشوز کرده است، موجب اضرار به زوجه می‌باشد، بنابراین با قاعده نفی ضرر، حکم سلطنت شوهر بر طلاق منتفی و در نتیجه حاکم می‌تواند وی را مجبور به طلاق نموده و در صورت امتناع وی از انجام حکم قاضی، خود وی به عنوان ولی ممتنع، طلاق را اجرا می‌کند. ( حلی، شیخ حسین، (1993) ص 208 ). ایرادی که به این استدلال وارد شده است، این است که دلیل ورود ضرر به زوجه سوء اختیار شوهر است نه تسلط او به عدم طلاق ؛ یعنی آنچه موجب شده است زوجه متضرر شود، نشوز زوج است و وجود اختیار طلاق در دست زوج موجب ضرری نشده است که بتوان این قاعده را در این خصوص جاری نمود. (آیت الله سیستانی، (1414) ص302، به نقل از علوی قزوینی، سید علی، (بی تا) ص30) به اضافه این که « از دلایل یاد شده، صرفاً چنین بر می‌آید که شارع تنها طلاق را از حقوق و اختیارات مرد قرار داده و فقط حکم مزبور از مجعولات شارع است ؛ ولی سلطنت مرد بر عدم طلاق از احکام وضع شده از سوی شارع نیست. بنابراین نمی‌توان به وسیله قاعده نفی ضرر آن را از بین برد. » ( حلی، شیخ حسین، همان ) در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت هر گاه عدم جعل حکمی از سوی شارع منشأ ورود ضرری برای فرد یا افرادی گردد، به کمک قاعده مزبور می‌توان حکمی را اثبات کرد که رافع ضرر باشد ؛ به عبارت دیگر در چنین مواردی قاعده نفی ضرر کاشف از یک حکم اثباتی شرعی است. در خصوص نشوز زوج نیز با توجه به این که عدم اعطای حق طلاق به زوجه سبب ورود ضرر بر زوجه است، می‌توان با استناد به این قاعده و برای رفع ضرر مزبور، چنین حقی را برای زوجه در نظر گرفته و به حاکم اجازه داد تا به این دلیل زن را طلاق دهد. منابع قرآن کریم ابوزهره، محمد، 1985م، الاحوال الشخصیه، قاهره، دار الفکر العربی انصاری، شیخ مرتضی، 1414ق، مکاسب، قم، نشر المطبقه العلمیه باختر، سید احمد، 1389، ازدواج و طلاق در آینه قوانین و رویه قضایی، تهران، خرسندی بجنوردی، سید احمد، 1379، قواعد فقه، تهران، نشر عروج بداغی، فاطمه، 1388، آیین دادرسی در دادگاه‌های خانواده، تهران، نشر میزان برقعی، سید ابوالفضل (بی‌تا)، احکام قرآن، موسسسه مطبوعات عطایی بندر ریگی، محمد، 1362، فرهنگ جدید عربی فارسی، تهران، انتشارات اسلامی بنی هاشمی، سید محمد حسن خمینی، 1378، توضیح المسائل مراجع عظام، قم، انتشارات اسلامی جعفرزاده، علی، 1388، حقوق مدنی خانواده، تهران، انتشارات نگاه بینه جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1370، دوره حقوق مدنی، تهران، گنج دانش جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1385، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش جلالی، سید مهدی، 1388، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران، تهران، خرسندی حجتی اشرفی، غلامرضا، 1375، مجموعه قوانین اساسی مدنی، تهران، گنج دانش حر عاملی، محمد بن حسن، 1378، وسائل الشیعه، تهران، انتشارات اسلامیه الحلی، حسن بن یوسف، 1375، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، قم، مکتب الاعلام الاسلامی حلی، شیخ حسین، 1993م، بحوث فقهیه، بیروت، دار الزهرا حلی، نجم الدین جعفر بن الحسن، 1312ق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، بیروت، دار الزهرا خاتمی، سید احمد (بی‌تا)، بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی خراسانی، شیخ محمد کاظم، 1368، کفایه الاصول، قم، کتابفروشی اسلامیه خزائلی، محمد، 1361، احکام قرآن، تهران، نشر جاویدان خمینی، روح الله (1388)، صحیفه نور، موسسه حفظ و نشر آثار امام خمینی. خمینی، روح الله، 1384ق، تحریر الوسیله، تهران، مکتبه العلمیه الاسلامیه خویی، سید ابوالقاسم، 1363، منهاج الصالحین، قم، چاپ مهر الدیلمی، ابی یعلی حمزه بن عبدالعزیز، 1990م، المراسم العلویه. . . ، بیروت، موسسه فقه شیعه روزنامه رسمی کشور، شماره 11316، مورخ11/10/1362 روزنامه رسمی کشور، شماره 15497، مورخ24/2/1377 زحیلی، وهبه، 1997م، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق، دار العلم زیدان، عبد الکریم، 1415ق، المفصل فی احکام المرئه و. . . ، بیروت، موسسه الرساله سباح، احمد، 1373، فرهنگ بزرگ جامع نوین، تهران، نشر اسلامی سیستانی، سید علی، 1414ق، منهاج الصالحین، قم، مکتبه آیت الله سیستانی شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (1389)، روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، قم، مکتبه آیت الله مرعشی شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی، 1416ق، مسالک الافهام، قم، موسسه معارف الاسلامیه صدوق، محمد بن علی، 1363، من لایحضره الفقیه، قم، منشورات جامعه المدرسین صفار، محمد جواد، 1384، بازپژوهی حقوق زن، تهران، انتشارات روز نو طباطبایی حکیم، سید محسن، 1980م، منهاج الصالحین، بیروت، دار التعارف للمطبوعات طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (بی‌تا)، حاشیه المکاسب چاپ سنگی در یک مجلد طباطبایی، محمد حسین، 1363، تفسیر المیزان، تهران، نشر اسلامی الطرابلسی، ابن براج، 1406ق، المهذب، قم، موسسه نشر اسلامی طوسی، محمد بن الحسن، 1414ق، المسبوط، قم، موسسه معارف اسلامی علوی قزوینی، سید علی، طلاق حاکم و ماهیت آن، مجله نامه مفید، شماره 11 عمید، حسن، 1362، فرهنگ عمید، تهران، نشر سپهر غزالی، امام محمد، 1997م، المستصفی، مصر، دار الاسلام فاضل لنکرانی، محمد جواد، 1374، مقاله مکان و زمان و علم فقه، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی فاضل لنکرانی، محمد، 1421ق، تفضیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله، قم، مرکز فقه الآئمه الاطهار فاضل هندی، محمد بن الحسن، 1405ق، کشف اللثام، قم، مکتبه آیت الله النجفی المرعشی فیض، محسن، 1361، مبادی فقه و اصول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران قرائتی، محسن، 1382، تفسیر نور، تهران، نشر مرکز فرهنگی درسهایی از قرآن قربانی لاهیجی، زین العابدین، 1381، تفسیر جامع آیات الاحکام، تهران، نشر سایه کانوزیان، ناصر، 1370، حقوق مدنی، تهران، نشر یلدا کانوزیان، ناصر، 1371، حقوق خانواده، تهران، شرکت انتشار گل محمدی، هوشنگ، 1390، طلاق قضایی، تهران، انتشارات حقوق مجلسی، محمد باقر، 1403، بحار الانوار، بیروت، موسسه الوفا محقق داماده ی سید مصطفی، 1367، بررسی فقهی حقوق خانواده، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی مقداد، فاضل، 1384، کنز العرفان، قم، نوید اسلام مکارم شیرازی، ناصر، 1416ق، القواعد الفقهیه، قم، نشر مدرسه امام علی منصور، جهانگیر، 1380، قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، تهران، نشر دوران منصور، جهانگیر، 1386، قانون مجازات اسلامی، تهران، نشر دیدار مهرپور، حسین، بررسی فقهی وضعیت متفاوت زن و مرد در طلاق، مجله نامه مفید، شماره 11 نجفی، محمدحسن، 1366، جواهر الکلام، تهران، دار الکتب الاسلامیه منابع اینترنتی www. jasjoo. com www. hooshyar. com