تحقیق آماده شرط ضمان مضارب

تحقیق آماده شرط ضمان مضارب
چكيده

قانون مدنى، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت اين حكم را مغايرت شرط با مقتضاى ذات عقد مضاربه مى‏دانند و اين حكم مبتنى بر نظر مشهور فقهاء است. ولى اين نظريه مورد پذيرش پاره‏اى از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. اين مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقويت ديدگاه مخالف آن است.

مقدمه:
طرح موضوع از جمله عقود معينى كه احكام و شرايط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، كه به نام «قراض‏» يا «مقارضه‏» نيز خوانده شده است. عقد مزبور در كنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه كه در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشاركت، وصف مشترك آنها مى‏باشد، از ساير عقود معوض متمايز مى‏باشند. از طرفى هر چند كه عقود نامبرده، نوعى شركت عقدى تلقى مى‏گردند و بر مشاركت كار و سرمايه استوار هستند، اما اين تفاوت بين آنها وجود دارد كه در مضاربه، مشاركت كار و سرمايه براى تجارت است، در حالى كه اين مشاركت در مزارعه، فعاليتهاى كشاورزى و در مساقات، باغدارى اساس همكارى قرار مى‏گيرد. بحث از قراردادهاى مزبور، به ويژه عقد مضاربه از اهميت‏خاصى برخوردار است; زيرا از ديدگاه اقتصادى، عقود نامبرده مبين نقش كار و سرمايه در قلمرو فعاليتهاى اقتصادى مى‏باشند. و اهميت آنچه كه ما، از آن بحث مى‏كنيم، (شرط ضمان مضارب) از اين جهت است كه بحث مزبور، به درستى پاسخگوى اين پرسش است كه: آيا در عقد مضاربه، مى‏توان مضارب يعنى عامل را مسئول تلف سرمايه يا خسارت وارد به آن دانست؟ به بيان ديگر، آيا مى‏توان در مضاربه، سرمايه مالك را تضمين نمود، تا مالك با خيال راحت، سرمايه خويش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادى همچون نقص و تلف يا ورشكستگى، مصون بدارد؟ يا اينكه در مشاركت مزبور، تضمين سرمايه امكان پذير نيست، بلكه اگر مالك سرمايه بخواهد به اين هدف برسد، حداقل از طريق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمى‏تواند به مقصود خود برسد، زيرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنى: «اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمايه خواهد بود و يا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است...» از سوى ديگر، اگر بخواهيم از نقطه نظر حقوقى به مسئله نگاه كنيم، اين سئوال مطرح است كه آيا مى‏توان امين را جز در موارد تعدى و تفريط(تقصير) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشريح موضوع نيازمند توضيح مختصرى است و آن اينكه يكى از احكام عقد مضاربه، پيدايش وصف امانت است كه اين ويژگى در دو عقد مزارعه و مساقات نيز وجود دارد و در واقع از خصوصيات و احكام مشترك هر سه عقد مى‏باشد كه اين امر بى‏ارتباط با ماهيت مشاركت گونه آنها نمى‏باشد; زيرا، در اين عقود، عامل به منزله شريك ماذونى است كه مال الشركه در يد اوست و همان گونه كه گفته شده است از جمله احكام مربوط به شركت، امانى بودن يد شريك است; چون، تصرف هر يك از شركاء در مال مشترك مبتنى بر اذن است. بنابراين مال مشترك در يد شركاء جنبه امانى دارد. ماده 584 قانون مدنى اين اصل را چنين بيان كرده است: «شريكى كه مال الشركه در يد اوست در حكم امين است و ضامن تلف و نقص آن نمى شود مگر در صورت تفريط يا تعدى‏». با توجه به